Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RHC 214015/SP (2025/0119282-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: JARBAS ANTONIO GARCIA DE MATOS
ADVOGADO: MAIRTON LOURENÇO CÂNDIDO - SP112588
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: DIEGO NAJEM GARCIA DE MATOS
DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por JARBAS ANTONIO GARCIA DE MATOS contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC e seus embargos de declaração n. 2335680-02.2024.8.26.0000). Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pelo suposto cometimento de múltiplos crimes tributários, praticados, em tese, em continuidade delitiva. Importante esclarecer que (fls. 121 e 146): [...] como se extrai dos autos da Ação Penal, consultados via sistema e-SAJ, já foi encerrada a instrução processual e, em 19/12/2024, foi proferida sentença absolutória em face do paciente e do corréu, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (f. 1347/1352 dos autos da ação penal). (grifei) [...] É certo que, relativamente ao apontamento feito pelo v. acórdão à prolação da r. sentença absolutória, em favor do paciente, nos autos do Processo nº1527538-62.2019.8.26.0050 como fundamento para que a ordem fosse julgada prejudicada, não foi considerado que, contra esta decisão, houve a interposição de apelo do Ministério Público visando à condenação do embargante (f. 4). De tal sorte que, em relação a este ponto, incorreu o v. acórdão, efetivamente, em equívoco material, passível de correção por esta via. (grifei) No presente recurso ordinário, a defesa alega que o recorrente estaria sofrendo constrangimento ilegal, consubstanciado na negativa de oferta pelo Ministério Público do acordo de não persecução Penal (ANPP). Sustenta que "trouxemos a baila que, no Juízo do piso, NÃO haviam se dignar a decidir sobre a recusa do Parquet em NÃO efetuar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal, e, que, desde a manifestação na ante folha e na r. peça acusatória, que, as recebeu e reiterou citando, sem qualquer legal, devida e fundamentada decisão, sem se quer tocar em importe assunto [...] Entendemos nós, que a concessão (deferimento) do acordo de não persecução penal não é direito subjetivo (ainda que passível de recurso), mas a análise da proposta pelo órgão acusatório com uma resposta fundamentada é direito subjetivo do paciente previsto em lei federal (art. 28-A do C. P. P.) em caso de negativa possui o paciente o direito de requerer a remessa ao órgão superior (art. 28-A, §4° do C. P. P.), e o direito subjetivo ocorre devido ao artigo 28-A do C. P. P., apesar de se encontrar no código de processo penal, este possui natureza mista (lei penal-material e processual), pois é causa de extinção da punibilidade e deve retroagir em benefício do recorrente [...]" (fl. 131). Requer, inclusive liminarmente, "que o recorrente tenha em seu favor a nulidade do recebimento da r. peça acusatória, reconhecendo que o ora recorrente frente as suas peculiares FAZ jus a tal benefício, possibilitando ainda, aplicação do Acordo ao mesmo, e que este seja em no máximo 10 (dez) salário mínimos, além de outras imposições pessoais, portanto, e ante e frente a gravidade da situação e da plausibilidade da pretensão exposta o recorrente roga seja a ordem concedida LIMINARMENTE, oficiando-se ao E. Tribunal de Justiça, bem como, e o E. Juízo da Segunda Vara de Crimes Tributários, Organização Criminosa e Lavagem de bens e valores da Capital Paulista, São Paulo (SP), nos autos 1527538-62.2019.8.26.0050, para cumpri-la de imediato" (fl. 132). Contrarrazões (fls. 159-165). É o relatório. DECIDO. Conforme consta, a defesa se insurge contra o não oferecimento do acordo de não persecução penal em primeiro grau e a negativa de remessa dos autos ao PGJ. O Tribunal trouxe os seguintes fundamentos (fls. 120-121 e 146-148): [...] Segundo se depreende dos informes, o paciente e o corréu foram regularmente processados pela suposta prática de diversos crimes tributários em continuidade delitiva, nos moldes do artigo 1º, I e II, cc. o artigo 11, caput, e artigo 12, I, todos da Lei nº 8.137/1990, na forma, ainda, do artigo 71, caput, do Código Penal, consubstanciando, em tese, supressão de tributo mediante fraude à fiscalização tributária. Extrai-se, ainda, que, in casu, não houve o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal em vista da conduta criminal habitual ou reiterada dos agentes, o que constitui óbice ao benefício, nos termos do artigo 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal. De tal sorte que o procedimento adotado seguiu, inteiramente, os ditames e parâmetros legais aplicáveis à hipótese. Com efeito, o representante do Ministério Público justificou a falta de oferecimento de referida proposta: “2. Deixo de oferecer acordo de não persecução penal, pois o instituto não se monstra suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Os investigados praticam com habitualidade a sonegação fiscal, de modo reiterado e profissional (cf. consulta de débitos em anexo)” (f. 1093/1097 dos autos da ação penal). Demais disso, conforme se observa dos autos, o paciente não exerceu o direito previsto no § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal, tampouco contestou os fundamentos da negativa de oferecimento, razão pela qual o feito prosseguiu regularmente, torne-se a dizer, sem que tenha havido a remessa dos autos para revisão hierárquica. Anote-se, também, que, em audiência realizada no dia 26/11/2024, o Ministério Público ratificou o não oferecimento da proposta, nos seguintes termos: “A defesa manifestou interesse em realizar uma negociação por meio do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O Dr. Promotor de Justiça, por sua vez, esclareceu que, conforme o novo entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça, para a celebração do acordo, é necessário o pagamento integral do valor correspondente ao ICMS suprimido, no montante de R$ 400.751,48, com possibilidade de parcelamento em até 72 vezes. Em resposta, a defesa propôs efetuar o pagamento de 10% do valor total, em 40 parcelas. Diante da ausência de celebração do acordo, deu-se início à instrução processual” (f. 1322/1324 dos autos da ação penal). Pois bem. [...] [...] Isto porque, uma vez afastado o fundamento empregado para a conclusão de perda de objeto da ordem já que aquele recurso ainda está pendente de apreciação e seu julgamento pode acarretar a reforma da r. sentença absolutória em relação ao paciente, há que se consignar que existem outros motivos para que a ordem não seja deferida. [...] Leia-se: “Por tais motivos, tendo sido devidamente justificada nos autos como já esmiuçado neste v. acórdão a ausência de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, de um lado, em face (i) da habitualidade ou reiteração da conduta imputada ao paciente, óbice ao benefício, nos termos do artigo 28, § 2º-A, II, do Código de Processo Penal, e, de igual maneira, da falta de pagamento integral do imposto suprimido, razões clara e repetidamente explicitadas pelo Ministério Público ao longo do feito, e, de outro lado, (ii) da ausência do exercício do direito previsto no § 14 do artigo 28-A do Código de Processo Penal ou de qualquer contestação dos fundamentos da negativa de oferecimento do ANPP, com o necessário prosseguimento da ação penal, não se entrevê nenhuma irregularidade no procedimento adotado pelo d. Juízo de origem passível de reparo pela via do 'Habeas Corpus'. Ademais, anote-se ainda que, como se extrai dos autos da Ação Penal, consultados via sistema e-SAJ, já foi encerrada a instrução processual e, em 19/12/2024, foi proferida sentença absolutória em face do paciente e do corréu, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (f. 1347/1352 dos autos da ação penal), a qual, porém, ainda poderá ser reformada, em relação ao paciente, após apreciação de apelo ministerial pendente de julgamento. De sorte que a ordem deve ser denegada.” Assim, o recorrente não fazia, prima facie, mesmo jus ao benefício do art. 28-A do Código de Processo Penal porque não cumprira os requisitos legais, no entendimento do MP. Vejamos a redação do dispositivo invocado: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...] § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código (grifei). No caso concreto, não obstante justificada a impossibilidade de oferecimento do benefício pelo Ministério Público, convém ressaltar que a propositura do acordo tampouco constituiria um direito subjetivo do acusado. Nesse sentido: [...] O instituto do ANPP não se consubstancia em um direito subjetivo do acusado, podendo o Ministério Público oferecê-lo, se presentes os requisitos legais, ou não, a partir de uma estratégia de política criminal adotada pela Instituição (AgRg no REsp n. 2.025.524/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/6/2023). Sendo assim, cumpre ao Ministério Público, titular da ação penal pública, decidir sobre a possibilidade, ou não, do acordo de não persecução penal, desde que de forma fundamentada, não cabendo ao Poder Judiciário revisar o mérito legalmente embasado exarado pelo Ministério Público, nem mesmo forçá-lo a uma eventual oferta. Aqui, repita-se, o Ministério Público deixou de apresentar o ANPP, sob os seguintes fundamentos (fls. 120-121 e 146-148): [...] “2. Deixo de oferecer acordo de não persecução penal, pois o instituto não se monstra suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Os investigados praticam com habitualidade a sonegação fiscal, de modo reiterado e profissional (cf. consulta de débitos em anexo)” (f. 1093/1097 dos autos da ação penal). [...] “A defesa manifestou interesse em realizar uma negociação por meio do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). O Dr. Promotor de Justiça, por sua vez, esclareceu que, conforme o novo entendimento da Procuradoria-Geral de Justiça, para a celebração do acordo, é necessário o pagamento integral do valor correspondente ao ICMS suprimido, no montante de R$ 400.751,48, com possibilidade de parcelamento em até 72 vezes. Em resposta, a defesa propôs efetuar o pagamento de 10% do valor total, em 40 parcelas. Diante da ausência de celebração do acordo, deu-se início à instrução processual” (f. 1322/1324 dos autos da ação penal). De restou, o acórdão não debateu se a defesa foi intimada e se, de fato, requereu a remessa dos autos ao Órgão Superior do Ministério Público, para avaliar a possibilidade de oferecimento do ANPP no caso, nos termos do artigo 28- A, § 14, do CPP, ou mesmo se, ou em que, condições isso teria sido negado. Motivos pelos quais deixo de apreciar este pedido, já que aqui invocado em indevida supressão de instância. De toda forma, sequer seria o caso de se aplicar o entendimento consagrado em sede de recurso repetitivo abaixo: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. [...] 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. (REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifei). Ante o exposto, não constatada a flagrante ilegalidade, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO