Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgRg nos EAREsp 2218691/SP (2022/0307116-2)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: JOÃO PAULO BASSO DE TOLEDO
ADVOGADO: EMILIO SÁNCHEZ NETO - SP184335
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: MARCELO JOSE DOS SANTOS
ADVOGADO: AELSON DA SILVA NUNES DE GOIS - SP333892
INTERESSADO: JUCELIA DE FATIMA PEREIRA LEME
INTERESSADO: JUCELIA DE FATIMA PEREIRA LEMES
ADVOGADO: AELSON DA SILVA NUNES DE GOIS - SP333892
INTERESSADO: JORGE ALEXANDRE BARBOZA
INTERESSADO: JORGE ALEXANDRE BARBOSA
INTERESSADO: GUILHERME DE BARROS CARVALHO
INTERESSADO: MAYKEL ANTONIO DA SILVA MORAES
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JEFERSON DOUGLAS PAULINO - SP264935
ISAAK NAUM GONÇALVES DA SILVA - SP393717
JULIANO DOS SANTOS TOLEDO - SP416083
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 1.965-1.966): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a agravo em recurso especial, mantendo a condenação do agravante por TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, nos termos da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso pelo colegiado, alegando ausência de fundamentação adequada para a fixação da pena acima do mínimo legal e para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a imposição do regime inicial semiaberto foram devidamente fundamentadas; (ii) avaliar se a revisão do acórdão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, vedado em sede de recurso especial. III. RAZÕES DE DECIDIR A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada nas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, considerando os antecedentes, a conduta social e a natureza do delito, não havendo ilegalidade a ser sanada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que a dosimetria da pena está sujeita à discricionariedade do julgador, cabendo revisão apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos. A imposição do regime inicial semiaberto para os condenados primários e fechado para os reincidentes atende aos parâmetros estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, considerando a gravidade concreta do delito e o modus operandi da associação criminosa. A revisão da pena e do regime de cumprimento demandaria a reavaliação do acervo probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, conforme reiterada jurisprudência do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A fixação da pena-base acima do mínimo legal deve ser fundamentada nas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não sendo cabível revisão em sede de recurso especial salvo em caso de manifesta ilegalidade. O regime inicial de cumprimento da pena deve observar as diretrizes do artigo 33 do Código Penal, podendo ser fixado em patamar mais gravoso conforme a gravidade concreta do delito e as circunstâncias do caso. A reavaliação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento é inviável em recurso especial quando exige o reexame de matéria fático-probatória. Foram opostos embargos de divergência, os quais foram liminarmente indeferidos (fl. 2.017), com agravo regimental não conhecido (fls. 2.094-2.097). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, XXXV, LV, LVI, LVII, e 93, IX, da Constituição Federal. Sustenta que a condenação e a manutenção do acórdão apoiaram-se em elementos extrajudiciais e interceptações telefônicas, sem confirmação idônea sob contraditório, o que infirmaria a validade da prova e a higidez do julgamento. Afirma que a dosimetria agravou a pena-base por personalidade desviada em razão de suposta mentira no interrogatório, contrariando a autodefesa e o direito de não autoincriminação, além de carecer de fundamentação concreta. Argumenta que a fixação de regime inicial mais gravoso não observou parâmetros objetivos e desconsiderou circunstâncias pessoais favoráveis, com motivação inidônea. Expõe que houve negativa de apreciação adequada das teses defensivas quanto ao quadro probatório e à justificativa do aumento de pena na primeira fase, caracterizando omissão e contrariedade. Requer, assim, a concessão do benefício da justiça gratuita, bem como a admissão e provimento do recurso extraordinário. É o relatório. 2. Inicialmente, cumpre destacar ser isento de preparo o recurso extraordinário interposto em ação penal pública, nos termos do art. 61, § 1º, I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual julgo prejudicado o pedido de gratuidade da justiça, formulado à fl. 2.170. 3. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 1.970-1.978): No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (e-STJ fls.1889-1903): d) João Paulo Basso de Toledo, foi condenado às penas de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 952 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c. c. o art. 40, VI, da Lei 11.343/06; e) Jorge Alexandre Barbosa recebeu as penas de 04 anos e 08 meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e 1.088 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c. c. o art. 40, II e VI, da Lei 11.343/06; f) Jucélia de Fátima Pereira Leme foi condenada às penas de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 952 dias-multa, como incursa no art. 35, caput, c. c. o art. 40, VI, da Lei 11.343/06. [...] De outra parte, as interceptações telefônicas que compuseram o farto conjunto probatório carreado aos autos observaram as exigências legais, como bem pontuado no r. parecer, às fls. 1717/1722: Em primeiro lugar, necessário asseverarmos que a interceptação foi realizada dentro da mais estrita legalidade, isto é, em conformidade com a Lei 9.296/96 e com a Resolução n° 59 do Conselho Nacional de Justiça, devidamente precedida de outras diligências, as quais foram apontadas e descritas em relatórios pormenorizados, bem como da necessária ordem e acompanhamento judiciais (cláusula de reserva de jurisdição). Dito isto, por meio de uma simples análise dos pedidos, relatórios e decisões que deferiram a realização da interceptação telefônica e as subsequentes prorrogações, verifica-se que a razão não assiste aos apelantes. [...] Neste sentido, aliás, verifica-se que a interceptação telefônica somente foi empreendida quando insubsistentes outros meios investigativos, na trilha do disposto no artigo 2º, II, da Lei de regência do meio de prova, haja vista que possivelmente haveria, por parte dos apelantes, conhecimento ou ao menos suspeita dos veículos descaracterizados envolvidos na investigação, o que impedia a utilização de tal técnica investigativa. Ademais, ponderáveis indícios de autoria delitiva de fatos que, em tese, se constituíam em crimes punidos com pena de reclusão, assim como a dificuldade de adoção de outros meios de prova dada a natureza dos fatos se referir a criminalidade violenta e organizada, autorizam a concessão das interceptações. [...] Por outro lado, extrai-se dos autos que as partes tiveram acesso ao material obtido por meio da interceptação, sendo dada, a todos, oportunidade para se manifestarem, não havendo como se aceitar qualquer alegação de que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa não tenham sido observados pelo juízo “a quo”. Em se tratando, outrossim, de nulidade relativa, seu reconhecimento dependeria da demonstração efetiva do prejuízo suportado pelos apelantes, diante do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no presente caso. No mérito, os apelos não merecem prosperar. A condenação dos apelantes pelo crime de associação para o tráfico foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo probante. De acordo com a denúncia, em data indeterminada, anterior a junho de 2013, na cidade de Taubaté, os réus teriam se associado para o fim de praticar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Segundo restou devidamente apurado, os acusados teriam se associado para a prática do tráfico ilícito de entorpecentes em um ponto de venda de tóxicos localizado no Cemitério Municipal de Taubaté. Marcelo, conhecido como “Marcelo Coveiro”, era o líder do grupo criminoso. Preso, ele chefiava as ações dos demais de dentro do estabelecimento prisional onde estava recolhido fazendo uso de telefones celulares ali inseridos ilegalmente. Ele era, também, o responsável pelo referido ponto de venda de tóxicos, coordenando o trabalho dos demais. Como Marcelo estava preso, a Maykel cabia a gerência da atividade criminosa, sempre seguindo as orientações de Marcelo, efetuando a compra do entorpecente, sua partição em porções próprias para a venda no varejo, distribuição da mercadoria no ponto de venda e recolhimento do dinheiro auferido. Jucélia, amásia de Marcelo, era, por sua vez, a responsável pela administração do dinheiro auferido com a venda do entorpecente. Sob a orientação do companheiro, ela administrava as contas bancárias utilizadas para a movimentação do dinheiro oriundo do tráfico de tóxicos, realizava o pagamento de fornecedores e dos colaboradores, além de esconder dinheiro em espécie em sua residência. Guilherme, conhecido como “Gui”, e João Paulo, na companhia do adolescente Nathan e de dois outros indivíduos identificados apenas como Suelen e Valtinho, cabia a venda do entorpecente aos usuários, o que era realizado no Cemitério Municipal, com o auxílio de Jorge Alexandre, que ali trabalhava e, inclusive, utilizava do telefone daquele órgão público municipal para se comunicar com Maikel e tratar de assuntos referentes ao negócio espúrio ali praticado, bem como para solicitar o abastecimento do ponto. A realização do tipo penal restou devidamente demonstrada pelo relatório de investigações referente à interceptação telefônica de fls. 06/27, pelo boletim de ocorrência de fls. 42/46, pelo relatório de investigação de fls. 80/81, bem como pela prova oral. A prova oral colhida na instrução criminal (fls. 59/61, 62/63, 64/65, 641 e 838) que contou com os depoimentos dos investigadores de polícia, confirmando os exatos termos em que narrada a denúncia, mostrou- se, outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo dos agentes e suas vinculações à autoria delitiva. Nas oportunidades em que foram ouvidos, os apelantes negaram enfaticamente os fatos que lhe foram atribuídos (fls. 613/614, 909/910 e arquivos digitais). Aludidas negativas restaram, todavia, isoladas no conjunto probatório dos autos. Embora os policiais civis em Juízo, sob o crivo do contraditório, não tenham se recordado dos detalhes do caso em análise, eles ratificaram os coesos depoimentos prestados na fase extrajudicial, dando conta da minuciosa investigação que envolveu o tráfico de entorpecentes em frente ao cemitério da cidade, e narraram as circunstâncias em que se deram a prisão dos apelantes, confirmando os exatos termos narrados na denúncia. É perfeitamente natural, se for considerado o tempo decorrido e o número de ocorrências atendidas, que os policiais não mais se recordem com exatidão dos fatos concernentes ao presente caso. Suspeito seria se viessem a Juízo lembrando com exatidão de ocorrência corriqueira e desprovida de maiores particularidades. Na delegacia, porém, as declarações foram por eles prestadas em detalhes e isso não pode simplesmente ser desprezado. Nossa legislação havia abandonado por completo o sistema chamado da certeza legal, de modo a inexistir prefixação em qualquer nível de uma hierarquia de provas. Analisando com maestria a aplicação do princípio da livre apreciação das provas pelo Juiz no Processo Penal, Espínola Filho esclarecia que, [...] Com a nova redação dada pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 155 do CPP, o legislador passou, todavia, a restringir o princípio da liberdade das provas, mediante o acréscimo da ressalva de que o Juiz de Direito não pode “fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. A alteração legislativa acrescentou uma exigência, é certo, para que o conjunto probatório possa ser reputado como válido a lastrar decreto condenatório, uma vez que passou a ser necessário que um mínimo dos elementos de convicção do Magistrado tenha sido colhido sob o crivo do contraditório. Nada obsta, porém, que sua produção ocorra de modo sucinto, bastando que haja mínima confirmação do quanto foi obtido na fase de investigação, tal como ocorreu efetivamente nos presentes autos. No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A esse respeito, confira-se: [...] As testemunhas arroladas pela Defesa (fls. 458/462) não tiveram, por sua vez, o condão de infirmar os elementos de convicção carreados aos autos, eis que se limitaram a afirmar que não tinham conhecimento de que os acusados pudessem estar envolvidos com o tráfico de entorpecentes. Analisando-se o conjunto probatório dos autos, conclui- se no sentido da presença de fartos elementos de convicção confirmando a existência de vínculo associativo e estável entre os apelantes, uma vez que as interceptações telefônicas revelaram a estrutura da organização que administrava o ponto de venda do cemitério da cidade de Taubaté, tudo a demonstrar que a associação estabelecida pelos réus que visava à prática do crime de tráfico tinha, à evidência, caráter permanente. Completamente divorciada da dinâmica dos fatos aqui retratados, a versão ofertada pelos sentenciados a esse respeito restou, portanto, isolada no conjunto de elementos contidos nos autos. Não foi outro o entendimento, diligentemente, esposado no r. parecer, às fls. 1733/1734: [...] Não merece acolhimento, ainda, a tese de participação de menor importância com relação a Guilherme. Aquele que concorre, de qualquer modo, para o crime, certamente incide, na medida de sua culpabilidade, nas penas a este cominadas pelo legislador. A legislação penal prevê, todavia, como causa de diminuição, o fato de a conduta do indivíduo limitar-se a mera participação de “menor importância”, sendo assim entendida aquela na qual o indivíduo, sem praticar o núcleo do tipo, concorre ainda que indiretamente para a produção do resultado. Na medida em que o comportamento empreendido pelos agentes denota, porém, que a ação de todos teria se dado de modo conjunto, vindo animada da mesma intenção criminosa, como no presente caso, deve-se entender caracterizada a coautoria, não havendo que ser cogitada de participação de menor importância de qualquer dos envolvidos. Não foi outro o entendimento do i. parecerista oficiante, às fls. 1773: [...] Consta dos autos a informação no sentido de que a associação para o tráfico de entorpecentes estaria sendo realizada nas dependências de estabelecimento prisional e, ainda, envolvendo ou visando a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, de tal sorte a ser imperioso o reconhecimento das causas de aumento de pena previstas no art. 40, III e IV, da Lei n. 11.343/06. Sobre a pretensão do afastamento das referidas causas de aumento de pena formulada pelas esforçadas Defesas de Marcelo, João Paulo e Jucélia, o atento parecerista pontuou, às fls. 1774/1775, que [...] Como se vê, a condenação foi devidamente fundamentada, porque as testemunhas arroladas pela defesa não tiveram o condão de infirmar os elementos de convicção carreados aos autos, eis que se limitaram a afirmar que não tinham conhecimento de que os acusados pudessem estar envolvidos com o tráfico de entorpecentes. A Corte de origem apontou que o conjunto probatório dos autos é suficiente para demostrar a presença de fartos elementos de convicção confirmando a existência de vínculo associativo e estável entre os apelantes, uma vez que as interceptações telefônicas revelaram a estrutura da organização que administrava o ponto de venda do cemitério da cidade de Taubaté, tudo a demonstrar que a associação estabelecida pelos réus que visava à prática do crime de tráfico tinha, à evidência, caráter permanente. Completamente divorciada da dinâmica dos fatos aqui retratados, a versão ofertada pelos sentenciados a esse respeito restou, portanto, isolada no conjunto de elementos contidos nos autos. Sobre o pedido de afastamento da causa de aumento especial da pena (art. 40, III e IV, da Lei n. 11.343/06), consta no acórdão que a associação para o tráfico de entorpecentes estaria sendo realizada nas dependências de estabelecimento prisional e, ainda, envolvendo ou visando a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, de tal sorte a ser imperioso o reconhecimento das causas de aumento de pena previstas no art. 40, III e IV, da Lei n. 11.343/06. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pelas partes recorrentes, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. Quantos aos fundamentos para a manutenção da pena, consta no acórdão (e-STJ fls. 1.556-1.562): [...] As penas, dosadas e fundamentadas em perfeito atendimento ao sistema trifásico, com a imposição do regime inicial fechado para os réus reincidentes e semiaberto para aqueles não reincidentes, não comportam qualquer reparo. A) Apelante Jucélia de Fátima Pereira Leme: a) as penas-base foram fixadas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1317/1321. b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a reprimenda permaneceu inalterada. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presente a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI (envolver adolescente), as penas foram elevadas de 1/6, totalizando 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 952 dias-multa. É importante deixar registrado que a imposição cumulativa de sanção pecuniária é, outrossim, opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação não havendo como afastá-la, tal como pretendido pela Defesa de Jucélia. No que concerne a suposta hipossuficiência da sentenciada, a análise elaborada pelo Juízo de primeiro grau, a quem cabe a escolha da pena mais adequada à prevenção, repreensão ou reeducação dos condenados, foi elaborada em obediência aos parâmetros legalmente estabelecidos, pelo que não há margem à exclusão ou à redução de multa, tal como perseguido nas razões recursais. Consigne-se apenas que, se restar demonstrado, todavia, que a pena pecuniária, conquanto dosada consoante os critérios legais, compromete, ainda assim, o orçamento da sentenciada de modo insustentável, deverá o Juízo da Execução determinar seu parcelamento, conforme preceituado no art. 169 da Lei n. 7.210/84. B) Apelante Marcelo José dos Santos: a) as penas-base foram fixadas em 04 anos de reclusão e 933 dias- multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/3, por força dos maus antecedentes ostentados pelo réu e, ainda, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1292/1297. b) na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, a reprimenda foi exasperada de 1/6, perfazendo 04 anos e 08 meses de reclusão e 1.088 dias-multa. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presentes as causas especiais de aumento de pena do art. 40, III (estabelecimento prisional) e VI (envolver adolescente) as penas foram elevadas de 1/3, totalizando 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.450 dias-multa. C) Apelante Maykel Antonio da Silva Moraes: a) as penas-base foram fixadas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1297/1301. b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a reprimenda permaneceu inalterada. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presente a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI (envolver adolescente) as penas foram elevadas de 1/6, totalizando 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial fechado, pelas razões bem ponderadas às fls. 1302, e 952 dias-multa. D) Apelante Guilherme de Barros Carvalho: a) as penas-base foram fixadas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1302/1306. b) na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, a reprimenda foi exasperada de 1/6, perfazendo 04 anos e 01 mês de reclusão e 952 dias-multa. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presente a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI (envolver adolescente) as penas foram elevadas de 1/6, totalizando 04 anos, 09 meses e 05 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.110 dias-multa. E) Apelante João Paulo Basso de Toledo: a) as penas-base foram fixadas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1307/1311. b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a reprimenda permaneceu inalterada. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presente a causa especial de aumento de pena do art. 40, VI (envolver adolescente), as penas foram elevadas de 1/6, totalizando 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime semiaberto, e 952 dias- multa. F) Apelante Jorge Alexandre Barbosa: a) as penas-base foram fixadas em 03 anos e 06 meses de reclusão e 816 dias-multa, o que equivale ao mínimo legal acrescido de 1/6, em atendimento às circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP, devidamente sopesadas às fls. 1312/1316. b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a reprimenda permaneceu inalterada. c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, presentes as causas especiais de aumento de pena do art. 40, II (função Pública) e VI (envolver adolescente) as penas foram elevadas de 1/3, totalizando 04 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 1.088 dias-multa. G) Do regime inicial Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de crime relacionado ao tráfico de maior nocividade, administrado de dentro de um estabelecimento prisional. Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade dos sentenciados, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por eles praticados. Correto, portanto, o regime inicial semiaberto aos acusados Jucélia, João Paulo e Jorge Alexandre, eis que, conquanto primários e não reincidentes, integravam associação para o tráfico de entorpecentes comandada por um presidiário e envolvendo adolescente, bem como pelas demais circunstâncias judiciais negativas exaustivamente expostas na r. sentença, quando da fixação das penas-base acima dos patamares mínimos legais. Justifica-se, ainda, a fixação do regime inicial fechado a Marcelo que, além de ostentar maus antecedentes, é reincidente, assim como Guilherme que também é reincidente. Registre-se que embora Maykel não seja reincidente, o MM. Juiz sentenciante bem ponderou, às fls. 1302 que: Considero que os elementos apresentados pelas instâncias ordinárias são idôneos e se encontram de acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, de forma que inexistente o constrangimento ilegal. Ressalto que é uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “[a] individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade” (AgRg no R Esp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, D Je de 15/5/2024). A revisão da dosimetria somente é possível em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (AgRg no R Esp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, D Je de 18/8/2023). Quanto ao tema, destaca-se que “[a] legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (E Dcl no HC n. 908.566/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, D Je de 12/6/2024). Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NA ORIGEM NA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL INCRIMINADOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA, SUFICIENTE E IDÔNEA PARA AMPARAR O CRITÉRIO ELEITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto. 2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes. 3. Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência deste Superior Tribunal consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal (pena mínima em abstrato) ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. Precedentes. 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base do ora recorrido, pela prática do delito do art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c o art. 14, inciso II, ambos do CP, em 15 anos de reclusão, isto é, 3 anos acima do mínimo legal, patamar que, de fato, excede a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima (de 12 a 30 anos) previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para a única vetorial desfavorável (consequências do crime), sem justificar a escolha do critério utilizado (e-STJ fl. 559). Assim, era mesmo de rigor a alteração do patamar de exasperação para 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao tipo penal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AR Esp n. 2.667.552/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, D Je de 27/8/2024.) [g. n.] DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE AUMENTO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E FEMINICÍDIO SOB A ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA DIVERSA DAS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. III - Na presente hipótese, a Corte de origem analisando as circunstâncias do caso concreto, conjugadas com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, manteve fixada a pena-base do agravante acima do mínimo legal, destacando para tanto, "o fato do crime ter sido praticado na presença de menores (1 (um) e 3 (três) anos de idade) [...], pois demonstra frieza por parte do homicida, ou seja, total insensibilidade do agente durante a prática do crime" (fl. 438). IV - Ressalta-se, ainda, que "esta Corte possui o entendimento segundo o qual as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea" (HC n. 430.222/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, D Je 22/3/2018, grifei). V - In casu, como bem destacado pela Corte de origem "diferentemente do alegado pela defesa, a qualificadora do feminicídio possui natureza objetiva, na medida em que está relacionada à condição de gênero feminino, enquanto a qualificadora do motivo fútil é de natureza subjetiva, pois diz respeito à pessoa do agente" (fl. 439). Portanto, inexiste constrangimento legal a ser sanado no caso dos autos. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 822.149/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, D Je de 28/9/2023.) [g. n.] Portanto, a análise das razões suscitadas pela origem indica conformidade com o entendimento desta Corte Superior. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Afirma a parte agravante que a fixação da pena acima do mínimo legal e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não foram devidamente fundamentados pelo julgador. Ocorre que, como já pontuado, não foi constatada ilegalidade na dosimetria da pena do julgador originário. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 4. O STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660, a Suprema Corte fixou a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. No caso dos autos, o exame da alegada ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. 5. O STF, ao julgar o AI n. 742.460-RG/RJ, firmou o entendimento de que: Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional (Tema n. 182/STF). Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI n. 742.460-RG, relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 27/8/2009, DJe de 25/9/2009.) No caso, ao examinar a controvérsia, este Superior Tribunal se manifestou conforme trecho do acórdão recorrido já transcrito. Verifica-se, portanto, que a dosimetria da pena foi decidida com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o que enseja a aplicação do Tema n. 182 do STF. 6. No tocante à controvérsia da alegada violação ao princípio da presunção de inocência e da vedação de provas ilícitas, em razão da fragilidade probatória, esta Corte concluiu que as interceptações foram realizadas dentro da legalidade e que o conjunto probatório foi considerado suficiente para demonstrar a associação estável e permanente para o tráfico de entorpecentes (fls. 1.889-1.903). Desse modo, a matéria ventilada depende do exame dos arts. 155 do CPP e da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, inviabilizando a admissão do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI 10.823/03. ALEGADAS FRAGILIDADE PROBATÓRIA E FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE DA CONDENAÇÃO. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido. (ARE 1383466 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 27-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 30-06-2022 PUBLIC 01-07-2022) 7. Quanto à questão do regime inicial de cumprimento de pena imposto na hipótese, o acórdão recorrido está fundamentado consoante trecho já colacionado. Com efeito, a análise da matéria ventilada depende do exame dos arts. 33, § 2º, e 59 do Código Penal, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido, assim já decidiu o STF: Direito Processual Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tipicidade da conduta. Regime inicial. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve a sentença condenatória. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). IV. Dispositivo 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 1493542 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 1º/7/2024, DJe de 13/8/2024.) 8. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário, em relação à suscitada ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, e, quanto às demais alegações, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não o admito. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO