Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 993892/SP (2025/0118370-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: AMANDA ABOU DEHN
ADVOGADOS: EDNA MARA DA SILVA ABOU DEHN - SP371074
AMANDA ABOU DEHN - SP423741
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LANA ISA MARCELINO PEREIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LANA ISA MARCELINO PEREIRA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao agravo em execução defensivo, nos termos do acórdão assim ementado: "EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. RECURSO IMPROVIDO. I. Caso em Exame 1. Agravo em execução interposto por sentenciada contra decisão que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas, alegando não ser reincidente específica e pleiteando fração especial para progressão de regime por ser mãe de filhos menores de doze anos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a agravante, não sendo reincidente específica, tem direito à progressão especial de regime por ser mãe de filhos menores de doze anos. III. Razões de Decidir 3. A recorrente não é reincidente específica, pois a condenação anterior refere-se a tráfico privilegiado, diferente do tráfico comum. 4. O cálculo, na origem, está correto, pois considerado o critério reservado para reincidência não específica. 5. A Lei de Execução Penal, art. 112, § 3º, inciso IV, exige primariedade para progressão especial, condição que a agravante não possui. IV. Dispositivo e Tese 6. Recurso improvido. Tese de julgamento: 1. A progressão especial de regime para mães de filhos menores de doze anos exige primariedade, não bastando a ausência de reincidência específica. Legislação Citada: Lei de Execução Penal, art. 112, § 3º, inciso IV. Jurisprudência Citada: Não há jurisprudência citada no conteúdo fornecido." (e-STJ, fls. 11-12). Neste writ, a impetrante alega constrangimento ilegal sofrido pela paciente em decorrência do indeferimento do pedido de retificação dos cálculos de pena. Assevera que a reeducanda cumpria pena relativamente à condenação pelo cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade privilegiada, desde 2021, vindo a ser condenada por novo delito de tráfico em 2024. Defende que a primariedade se estende à paciente, visto que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos." (e-STJ, fl. 5). Acrescenta que, "[sendo certo e definido, sob processo de execução, em cálculo de pena abarcado pela paciente, que sua penitência de 07 anos, 03 meses e 20 dias, equivale a 40% de pena ou 2/5. Sendo esta, de acordo com o artigo 112, V, da LEP, equivalente a pessoa primária a crime hediondo ou equiparado." (e-STJ, fl. 5). Sustenta que a condenada faz jus à progressão especial (art. 112, § 3º, da LEP), devido à sua condição de mãe de duas crianças menores de 12 anos. Ressalta que também teria direito à prisão domiciliar sem comprovação de outros requisitos. Requer, inclusive liminarmente, que "seja concedida a pena-base no mínimo legal" (e-STJ, fl. 8). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Infere-se da petição inicial que a defesa pretende a retificação dos cálculos de pena da paciente, a fim de que seja aplicada a fração de 1/8 para aquisição do direito à progressão especial de regime (art. 112, § 3º, III, da LEP). Afirma que a reeducanda ostenta a condição de primária, porquanto o Juízo das Execuções fez incidir o patamar de 40%, para progressão de regime, previsto no art. 112, V, da LEP, que assim dispõe: "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;" O Tribunal de origem manteve a decisão que indeferiu o pedido formulado em primeiro grau, ao seguinte fundamento: "Lana conta com condenação total de sete anos, três meses e quinze dias de reclusão pela prática do crime de tráfico de drogas. O término do cumprimento da pena está previsto para o dia 5 de julho de 2031 (fls. 13/14). Anota-se, inicialmente, que a recorrente não é reincidente específica, uma vez que a condenação anterior refere-se a tráfico privilegiado (fl. 10), cuja natureza é diversa do tráfico comum. De qualquer modo, consoante se infere do cálculo juntado aos autos, está sendo exigido da sentenciada o cumprimento de 40% da reprimenda (e não 60%, percentual destinado aos reincidentes específicos em crime hediondo). Feito esse registro, não é possível a retificação do cálculo de penas. Isto porque, de acordo com a regra do art. 112, § 3º, inciso IV, da Lei de Execução Penal, a condenada mãe de filhos menores de doze anos somente terá direito à progressão especial se for primária. Ou seja, a lei não faz menção à reincidência genérica ou específica, mas sim à primariedade, condição que a agravante não ostenta." (e-STJ, fl. 13). Inicialmente, cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 23/6/2016, o HC n. 118.533/MS, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, passou a adotar o entendimento de que "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda", conforme demonstra a ementa a seguir transcrita: "HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida." (HC 118533, rel. Ministra CARMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, j. 23/6/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16/9/2016 PUBLIC 19/9/2016). Após esse julgamento, esta Corte Superior acompanhou o STF, firmando, outrossim, posicionamento segundo o qual a execução penal deve tratar o crime praticado pelo paciente como crime comum, e não como crime de natureza hedionda, para fins de cálculo de possíveis benefícios, afastando-se, consequentemente, a reincidência específica entre o tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas. Nesse sentido, cito o seguinte julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO E TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. FLAGRANTEILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - O Col. STF, em decisão oriunda do Tribunal Pleno, no HC n. 118.533/MS, afastou o caráter hediondo dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes em que houvesse a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. III - A Terceira Seção desta Corte, por decisão unânime, acolheu a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada, não é crime equiparado a hediondo, revisando o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n. 1.329.088/RS - Tema 600, com o consequente cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. IV - No que concerne ao conceito de reincidência específica, o crime anterior gerador da reincidência não necessariamente precisa estar previsto no mesmo tipo penal do que o praticado posteriormente, pois basta a reincidência específica em crimes dessa natureza. Por outro lado, não se reconhecerá a reincidência específica em crimes que, conquanto figurem em mesmo tipo penal, possuam natureza distinta, de que é exemplo o tráfico privilegiado em face do tráfico comum. Precedentes. V - In casu, constata-se o alegado constrangimento ilegal nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, uma vez que mantiveram o reconhecimento da reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado, em desconformidade, pois, com o entendimento do Col. STF e desta Corte Superior. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido." (AgRg no HC n. 592.398/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 20/10/2020). Com o advento da Lei n. 13.964/2019 e as modificações trazidas no art. 112 da LEP quanto aos patamares para a progressão de regime, o Superior Tribunal de Justiça inaugurou o Tema n. 1.084, no qual reconheceu "a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante." (Tema n. 1.084). Nesse contexto, verifico que foi corretamente aplicado pelo Juízo das Execuções o percentual estabelecido no inciso V do artigo 112 da LEP (40%), para fins de progressão de regime, porquanto se considerou a condição de reincidente não específica em crime hediondo ou equiparado. Isso porque a primeira condenação da apenada (tráfico de drogas na modalidade privilegiada) tem natureza comum, conforme já exposto, e a segunda condenação (tráfico de drogas), natureza hedionda. Feitas tais colocações, não há como se acolher o pleito defensivo de aplicação do art. 112, § 3º, III, da LEP, porquanto, para a aquisição da progressão especial de regime, é necessário que a mãe de filhos menores cumpra a primeira parte do disposto no inciso IV - ser primária, situação essa que, como visto, não é mais sustentada pela paciente. Nesse contexto, demonstra-se inócua a discussão trazida nesse mandamus, não se constatando flagrante ilegalidade no acórdão estadual apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício. Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS