Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 993948/PR (2025/0118399-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: FABIO ROGERIO BARBOSA FERNANDES DOS SANTOS
ADVOGADO: FABIO ROGÉRIO BARBOSA FERNANDES DOS SANTOS - PR032155
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE: GABRIEL BARBOSA PEREIRA
CORRÉU: RAFAEL CARLOS DE CASTRO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO GABRIEL BARBOSA PEREIRA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Criminal n. 0003334-20.2020.8.16.0196. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, em síntese, a nulidade da busca domiciliar, pois não havia fundadas razões aptas a autorizar o ingresso dos policiais no domicílio do acusado. Subsidiariamente, pede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 1.977-1.975). Decido. I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel. II. O caso dos autos O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 1.706-1.709, grifei): [...] Os Policiais Militares foram precisos e harmônicos nos depoimentos prestados perante autoridade policial (registros audiovisuais nos movs. 1.3, 1.5, 1.11 e 1.13) e em juízo (mov. 455.1), sendo que Magdyel e Gregory, responsáveis pela abordagem inicial do réu Rafael, relataram que durante patrulhamento de rotina, visualizaram e notaram que ele transpareceu nervosismo ao avistar a presença policial, razão pela qual o submeteram à abordagem. Os agentes alegaram que abordaram o réu defronte à residência localizada na Rua General de Brigada Carlos Castor de Menezes, nº 10, Bairro Butiatuvinha, Curitiba-PR. Foram uníssonos em explicar que, durante a diligência, sentiram forte odor de maconha emanado do interior da aludida residência, bem como considerável barulho emitido de ar condicionado e exaustores instalados na casa. Confirmaram que o acusado admitiu que residia na respectiva residência, franqueando a entrada dos policiais na casa. Diante das supracitadas circunstâncias, relativas ao forte odor de maconha e barulhos provenientes de aparelhos de ar condicionado e exaustores instalados na residência, sendo 3 exaustores de ar, 3 placas de led, 14 placas refletoras (cf. auto de exibição e apreensão no mov. 1.6) – situação demasiada suspeita, característica de estrutura de estufas, haja vista os diversos equipamentos, especialmente a presença de vários exaustores, que não correspondiam com o padrão da casa, a qual era muito simples -, conforme relatado de modo unânime pelos policiais, decidiram por ingressar na residência, tendo para tanto, o acusado Rafael autorizado a entrada dos agentes. Confirmaram que Rafael estava na posse das chaves correspondentes ao cadeado e portão/porta da casa, de modo que ele as abriu, viabilizando o ingresso dos agentes no local. Os policiais alegaram que adentraram na residência e ali se depararam com a estrutura de uma estufa devidamente preparada, havendo o plantio e cultivo de 90 pés de folhas da Canabis Sativa Lineu, o depósito de 10 tabletes de maconha no interior de uma geladeira, bem como a presença de diversos equipamentos instalados (vide mov. 1.6). Os agentes narraram que o réu Rafael declinou que possuía um sócio, a pessoa do réu Gabriel, informando que era de ambos a propriedade sobre os entorpecentes localizados na residência. Os dados e informações relativas ao sócio foram repassadas por Rafael diretamente à equipe policial denominada “P2”, a qual compareceu na primeira residência diligenciada. Segundo Rafael, deveria ter drogas na casa do referido sócio. Na sequência, em posse dos dados recebidos e levantados, relativos ao sócio informado por Rafael, a equipe “P2”, composta por Michel e Cristiano, se deslocou até a residência do réu Gabriel, localizada na Rua dos Funcionários, nº 144, bloco 9, apartamento 204, Bairro Cabral, Curitiba-PR; ao chegarem, contataram a subsíndica do respectivo condomínio e, em seguida, entraram em contato com o réu Gabriel, que efetivamente residia no local declinado. Os policiais confirmaram que o réu Gabriel autorizou a entrada dos agentes em seu apartamento, onde localizaram o armazenamento de 500 gramas de maconha, devidamente dividida em diversos tabletes, 470 gramas de “murruga” e 30 gramas de “haxixe”, além da quantia de R$ 706,00. [...] Quanto ao réu Gabriel, em interrogatório prestado em juízo (mov. 627.1), alegou ter admitido aos policiais que armazenava em sua residência as drogas descritas na denúncia, as quais se destinavam ao seu próprio consumo. Confirmou que, na sequência, franqueou a entrada dos policiais em seu apartamento (9min05seg e ss.). [...] Pelas circunstâncias fáticas relativas ao ingresso dos policiais na primeira residência diligenciada – localizada na Rua General de Brigada Carlos Castor de Menezes, nº 10, Bairro Butiatuvinha, Curitiba-PR - diga-se: (i) nervosismo transparecido pelo réu Rafael em momento em que se encontrava defronte à residência, (ii) a percepção de diversos policiais quanto ao forte odor de maconha emanado do interior da respectiva residência, (iii) considerável barulho proveniente de vários exaustores instalados na casa, os quais não correspondiam com as proporções e padrão da residência, que era muito simples, (iv) somada à autorização dada pelo réu Rafael aos policiais, para que adentrassem na residência, conforme relataram os agentes, cujo fato se evidencia a partir do ingresso viabilizado mediante a abertura de cadeados e portão/porta por meio das chaves que estavam na posse do próprio réu Rafael, restou evidente a existência de fundada suspeita e razão para os agentes ingressarem na residência e realizassem as buscas. Da análise das circunstâncias fáticas relativas ao ingresso na segunda residência – localizada na Rua dos Funcionários, nº 144, bloco 9, apartamento 204, Bairro Cabral, Curitiba-PR - diga-se: (i) o declínio de dados e endereço fornecido pelo corréu Rafael aos policiais, como sendo relativas ao suposto sócio relatado por ele, em momento em que Rafael foi flagrado procedendo o depósito, guarda e plantio de enorme quantia de drogas, contando para tal, com avançada estrutura de estufa, (ii) analisada, inclusive, a admissão do réu Gabriel quanto ao armazenamento de drogas, bem como a autorização para ingresso em seu apartamento, conforme relatado pelos policiais e o próprio acusado Gabriel, em juízo, evidente a existência de fundada suspeita e razão para os agentes adentrarem no imóvel e realizassem buscas. Logo, as fundadas suspeitas não se tratavam de mera ilação e, sim, motivada por elementos de convicção, diante as circunstâncias fáticas, de prática, em tese, de crime de tráfico de drogas. Portanto, lícita. O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fl. 1.956-1.957): [...] Dito isto, a meu ver, não restou caracterizada a alegada violação das residências no. feito em questão Conforme consta nos autos, ocorreram dois desdobramentos relacionados aos fatos. Os policiais militares Magdyel dos Santos Souza e Gregory Gaspar de Freitas Procek relataram em juízo que, durante um patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo visivelmente nervoso com a presença da viatura, motivo pelo qual o interpelaram – era Rafael Carlos de Castro. A abordagem ocorreu em frente a uma habitação, de onde vinha um forte odor de maconha, além de ruídos de ar condicionados e exaustores. Questionado, o sentenciado admitiu que residia no local e autorizou a entrada dos, inclusive, utilizou das chaves em sua posse para abrir o cadeado doservidores na moradia portão e a porta. No imóvel, os milicianos se depararam com três cômodos estruturalmente preparados como estufas, contendo 90 (noventa) pés de em desenvolvimento, 5,730 kgCannabis sativa (cinco quilos e setecentos e trinta gramas) da erva proscrita armazenada em um frigobar, além de diversos equipamentos instalados para viabilizar o cultivo – três exaustores de ar, três placas de LED, quatorze placas refletoras, três frascos de mistura para adubo, um balde e uma balança eletrônica (mov. 1.6 – AP). Diante disso, o detido comunicou aos soldados que possuía um sócio, denominado Gabriel, atestando ser de ambos a propriedade do entorpecente encontrado. Ainda, afirmou haver mais tóxicos no domicílio de seu parceiro. Na sequência, Rafael repassou as informações acerca de Gabriel diretamente à equipe P2. Os agentes públicos deste grupo, Cristiano Alessio e Michel Darci Reais Wegbechen, comunicaram o pronto deslocamento até o endereço indicado por Rafael. O lugar correspondia a um condomínio, cujo responsável confirmou que o apartamento referido pelas autoridades era habitado por Gabriel Barbosa Pereira. Chamado pelos policiais, Gabriel permitiu o ingresso em sua residência. Nesta, então, foram localizados 500 g (quinhentos gramas) de maconha, fracionados em diversos tabletes, 470 g (quatrocentos e setenta gramas) de morruga, 30 g (trinta gramas) de haxixe, bem como o valor de R$ 706,00 (setecentos e seis reais), em espécie (movs. 1.6 e 455.1 – AP). Conforme pacífico entendimento jurisprudencial, os depoimentos de servidores de segurança possuem presunção de veracidade. Logo, são aptos e importantes no desenvolvimento da persuasão do Julgador, principalmente ao guardarem consonância com outras evidências coligidas e nada sinalizar em detrimento de suas credibilidades, exatamente como na espécie. Segundo se depreende dos autos, o forte odor de maconha emanado do interior da residência, constatado já de fora de seu interior, bem como o barulho originado do funcionamento de diversos exaustores instalados na casa, que absolutamente não coincidiam com o padrão proporcional e econômico do local, ensejaram suspeita de que a residência fosse utilizada como estufa, instalada visando proporcionar o ambiente adequado para o plantio e cultivo de maconha; tudo isso aliado às informações fornecidas pelo corréu flagranteado Rafael, relativas ao paciente Gabriel, como sendo ele o seu sócio na atividade referente ao tráfico de drogas. Em recente decisão, a Sexta Turma deste Superior Tribunal traçou algumas diretrizes para avaliar casos em que o ingresso em domicílio – desprovido de mandado judicial – é baseado no argumento de que os policiais sentiram cheiro de entorpecentes do lado de fora do imóvel. Confira-se a ementa redigida para o julgado, no que interessa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CHEIRO DE DROGA E NERVOSISMO DO RÉU. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. A lógica da alegação dos policiais de que sentiram forte cheiro de drogas vindo do interior da residência é, de certa forma, revestida de alto grau de subjetivismo do agente estatal que irá realizar a busca e, sendo uma circunstância oriunda simplesmente do relato do próprio agente que realiza a medida invasiva, deve ser sujeito a rigoroso escrutínio a posteriori pelo Judiciário, mediante cuidadosa avaliação do contexto fático que circunscreveu a diligência. 4. Nos casos, por exemplo, em que os policiais responsáveis pelo ingresso em determinado domicílio afirmam haverem feito campanas no local, visto movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas ou visto alguém entregando algum objeto aparentemente ilícito para outrem, há descrição de elementos objetivos e com maior grau de sindicabilidade, de modo que, ainda que também dependam, de certa forma, da credibilidade do relato do policial, podem ser atestados – ou confrontados e infirmados – por outros meios, como a gravação audiovisual por câmeras. No entanto, quando o ingresso se baseia apenas na afirmação do policial de haver cheiro de drogas exalando da residência, o grau de subjetividade é tamanho que, mesmo se registrada toda a diligência em áudio-vídeo, não há como captar o odor mencionado a ponto de demonstrar objetivamente a fiabilidade da suspeita prévia. 5. Ao se analisar se havia ou não justa causa para a entrada dos policiais em domicílio alheio, é preciso avaliar – com escrutínio ainda mais rigoroso – o contexto de apreensão das drogas, a fim de verificar, com a segurança necessária, se realmente era verossímil a justificativa policial para o ingresso em domicílio, sob pena de se tornar praticamente incontrastável pela defesa – e também incontrolável pelo Judiciário – a afirmação do agente público. Vale dizer, é necessário aferir, a partir dos contornos objetivos do caso concreto – principalmente a natureza, a quantidade de drogas, o local e a forma em que estavam armazenadas dentro da residência – se era efetivamente possível que estivessem exalando forte cheiro, a ponto de ser perceptível por um agente situado na via pública. 6. A quantidade de drogas encontradas na residência do paciente (que não foi excessivamente elevada), somada ao fato de as substâncias estarem acondicionadas dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas, e dentro de um plástico, no interior da geladeira, sugerem a falta de credibilidade da versão policial de que sentiram forte cheiro de maconha vindo do interior da casa. 7. Embora o réu, na delegacia, haja firmado que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, e não obstante, em juízo, haja confessado não apenas a traficância, mas também o fato de ser usuário de maconha, certo é que não houve nenhum relato policial ou nenhuma outra prova produzida que eventualmente atestasse que, no momento em que os policiais ingressaram no domicílio do acusado, ele (ou qualquer outra pessoa que estivesse naquele local) estivesse consumindo droga, a fim de dar lastro à afirmação dos militares de que havia forte odor de maconha proveniente da casa. 8. O simples relato dos policiais de que sentiram forte cheiro de droga vindo do interior da residência, desprovido de qualquer outra justificativa mais elaborada, não configurou, especificamente na hipótese sub examine – em que o contexto fático retira a verossimilhança da narrativa dos militares –, o elemento "fundadas razões" necessário para o ingresso no domicílio do réu. [...] (HC n. 697.057/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 3/3/2022, destaquei) Reconheceu-se, então, na ocasião, que, embora, ao menos em tese, fosse legítimo o ingresso em domicílio com amparo no cheiro de entorpecentes, era necessário submeter o depoimento dos policiais a “especial escrutínio”, a fim de aferir, com base nas circunstâncias objetivas do caso, se era crível o relato de que foi possível sentir o odor de drogas ainda do lado de fora do imóvel. No precedente acima mencionado, a Turma entendeu que o contexto fático tornava completamente inverossímil a versão apresentada pelos agentes de segurança, uma vez que a quantidade de drogas, embora relevante, não era excessivamente elevada e estava armazenada em embalagem plástica, dentro de uma mochila, no interior de um guarda-roupas situado em um cômodo da casa, a evidenciar a completa impossibilidade de que os militares percebessem o odor exalado fora da residência. Na hipótese dos autos, todavia, a situação difere porque, do que se depreende da narrativa, como supramencionado, além do nervosismo do corréu, o considerável barulho proveniente de vários exaustores instalados na casa, os quais não correspondiam com as proporções e padrão da residência, que era muito simples, conferem plausibilidade à versão apresentada pelos policiais e, por consequência, configuram justa causa para a diligência, ao menos nos limites da cognição possível nesta via mandamental, em que não se admite dilação probatória nem reexame fático aprofundado. III. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 A Juíza sentenciante considerou indevida a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nos seguintes termos (fls. 1.743-1.744, grifei): [...] Quanto ao réu GABRIEL, não obstante a primariedade técnica, se percebe a existência de elementos que permitem inferir que se trata de pessoa que possui efetiva dedicação criminosa, eis que enquanto encontrava-se em liberdade provisória neste feito, foi preso novamente, no Estado do Rio de Janeiro, na posse de 1,273kg de haxixe, e demais entorpecentes sintéticos, arma de fogo, munições e altíssima quantidade de dinheiro, denunciado no AAP nº 0021235-31.2021.8.19.0001, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Seropédica/RJ (vide mov. 640.2). Nesses termos, também é possível inferir que não se trata de fato isolado, mas há efetiva dedicação às atividades criminosas pelo acusado GABRIEL, evidenciando maior periculosidades, impedindo a concessão do benefício previsto no referido dispositivo. Na mesma linha argumentativa, ressaltou o Tribunal de origem que (fls. 1.964-1.965): A censura inaugural do infrator foi estabelecida no menor patamar. Na segunda etapa, não incidiram atenuantes e/ou agravantes. No último estágio, a defesa almeja a concessão da benesse do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos. Sem razão, contudo. A Magistrada negou ao inculpado o privilégio, fundamentando (mov. 691.1 – AP). [...] Preconiza o aludido dispositivo legal que, para fazer jus à benesse, o agente precisa preencher cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas e não integrar organização criminosa. Consoante a explanação da Julgadora, o sentenciado, enquanto usufruía da liberdade provisória concedida na ação penal em comento, foi preso e denunciado no estado do Rio de Janeiro pelos ilícitos dispostos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, e no art. 14 do Estatuto do Desarmamento. Tais condutas delituosas, ainda que posteriores e pendentes de decisão final, frustram a aplicação desta redutora especial, por indicarem a habitualidade do autor na perpetração de injustos. Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida" (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, conforme visto, a Corte estadual justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão no fato de o acusado haver sido preso e estar respondendo a outro processo por tráfico, por fatos posteriores ao do presente feito. Nesse cenário, não há como perder de vista que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz) – submetido ao rito dos recursos repetitivos –, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". Ademais, a existência de condenação por fato posterior configura fundamento manifestamente inidôneo, uma vez que não pode ser considerada retroativamente contra o réu para reconhecer a sua dedicação pretérita a atividades criminosas. O que deve ser avaliado é se, na data do fato ora julgado, o réu se dedicava a atividades criminosas, o que não pode ser aferido com base em fato criminoso que só veio a ser praticado em tempo futuro, sob pena de violação ao basilar princípio da culpabilidade. Em sentido análogo: II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019). III - In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 720.431/SC, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 15/6/2022) [...] 2. Ações penas definitivas por fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser usadas para agravar a pena-base, seja como maus antecedentes ou como personalidade negativa do agente. 3. Na sentença, o julgador fixa a pena merecida ao tempo em que o crime se consumou, não podendo haver influência de fatos posteriores ao que está sendo julgado. [...] (HC n. 199.203/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/8/2015, grifei) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO CRIME APURADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a condenação definitiva, por fato posterior ao crime apurado, não pode servir para valorar negativamente a culpabilidade, a conduta social ou os antecedentes do agente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 254.781/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/5/2015, destaquei) Consequentemente, à ausência de fundamento adequado a justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício. No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, tendo em vista que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas já foram devidamente sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da pena-base, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3, até para não incorrer no inadmissível bis in idem. IV. Nova dosimetria Em virtude da concessão da minorante, deve ser realizada nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida no mínimo legal Na segunda etapa, a pena permaneceu na base. Na terceira fase, diminuo a pena em 2/3, em virtude da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consequentemente, torno a reprimenda do paciente definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado à pena mínima de 1 ano e 8 meses de reclusão, era primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. V. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem a fim de reconhecer a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime aberto; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais. Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ