Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2052292/SP (2023/0038443-8)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: CENTRO PAULISTA DE ONCOLOGIA S.A.
RECORRENTE: ONCOCLINICAS DO BRASIL SERVICOS MEDICOS S.A.
ADVOGADOS: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS - MG062574
CLARISSA CERQUEIRA VIANA PEREIRA - MG098623
MARIANA SANTOS DE ABREU LIMA - MG099159
IZABELLE LAUAR SCHIRMER - MG200616
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - ADMINISTRAÇÃO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO PAULO - SENAC/SP
ADVOGADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP019993
RECORRIDO: SERVICO DE APOIO AS MICRO E PEQ EMPRESAS DE SAO PAULO
ADVOGADO: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043
RECORRIDO: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO
ADVOGADOS: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP072780
ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822
ALINE CORSETTI JUBERT GUIMARÃES - SP213510
RENAN DE OLIVEIRA PAGAMICE - SP300161
LUIZA MARIA PRADO SILVA - SP459027
AGRAVANTE: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO
ADVOGADOS: TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP072780
ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822
ALINE CORSETTI JUBERT GUIMARÃES - SP213510
RENAN DE OLIVEIRA PAGAMICE - SP300161
LUIZA MARIA PRADO SILVA - SP459027
AGRAVADO: CENTRO PAULISTA DE ONCOLOGIA S.A.
AGRAVADO: ONCOCLINICAS DO BRASIL SERVICOS MEDICOS S.A.
ADVOGADOS: ALOISIO AUGUSTO MAZEU MARTINS - MG062574
CLARISSA CERQUEIRA VIANA PEREIRA - MG098623
MARIANA SANTOS DE ABREU LIMA - MG099159
IZABELLE LAUAR SCHIRMER - MG200616
DECISÃO Trata-se de agravo manejado por SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO – SESC contra decisão que não admitiu o recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 2.406/2.407): DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT E TERCEIROS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – SALÁRIO-FAMÍLIA – INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. I - Excluo os terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As referidas entidades não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das “contribuições destinadas a terceiros” incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007. II - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das exações. III - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado (tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio doença ou acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739). IV – Não incide contribuição previdenciária patronal e entidades terceiras (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91) sobre as verbas pagas a título de salário-família. V – Incide contribuição previdenciária sobre 13º salário, faltas abonadas, horas extras, férias gozadas, adicionais noturno, de insalubridade, transferência e periculosidade. VI - A compensação será realizada com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, além de observar o prazo quinquenal e o trânsito em julgado. Precedente. VII - Incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante precatório/RPV, aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei Maior, aqui a cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial condenação fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a essência da compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação material na qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro, naturalmente até o limite do crédito de menor cifra. VIII - Embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG. Precedente. IX - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito. X - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. XI - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito”. Precedente. XII - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos. XIII - Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621). XIV - Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as recentes decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções normativas RFB nº 900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a previsão contida no artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal apenas reservou à Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição ou compensação, não lhe conferindo competência para vedar a referida operação. XV - O indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e o demais disposto no presente julgamento. XVI – Preliminar de ilegitimidade das entidades terceiras reconhecida de ofício, excluindo-as da lide e extinguindo-se quanto a elas o feito, sem resolução do mérito. Remessa oficial e apelações parcialmente provida. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 2.602/2.613). Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 114 do CPC e 3º, §1º, do Decreto-lei nº 9.853/46. Sustenta que: (I) há legitimidade do Sesc para figurar no polo passivo da presente ação; e (II) "todo valor recebido pelo empregado, a qualquer título e forma durante o contrato de trabalho, deve integrar a base de cálculo da Contribuição destinada ao Sesc, inclusive os valores pagos a título de aviso prévio e reflexo nas férias e auxílio-doença/acidente" (fl. 2.878). Contrarrazões às fls. 2.975/2.998 e 3.016/3.025. Os autos retornaram ao órgão julgador para eventual juízo de retratação frente ao Tema 985 do STF, o qual foi exercido nos seguintes termos (fl. 3.371): PROCESSO CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. SALÁRIO-MATERNIDADE (TEMA 72- REPERCUSSÃO GERAL) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS (TEMA 985 - REPERCUSSÃO GERAL) - DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 1. Em 05/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do tema 72 com repercussão geral quando proferiu a seguinte decisão:"O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu §9º, alínea a, em que se lê "salvo o salário-maternidade", nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente), que negavam provimento ao recurso. 2. Foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020." 4. Por outro lado, em 31/08/2020, o Pleno do C. STF julgou o mérito do Leading Case: RE 1072485, afetado em repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tema 985, quando proferiu a seguinte decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin, que conhecia do recurso da União apenas em relação ao capítulo do acórdão referente ao terço constitucional de férias, para negar provimento e fixava tese diversa. 5. Em juízo de retratação do art. 1.040, II, do CPC/2015, aplico o entendimento fixado pelo C. STF quanto à inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, bem como aplico o entendimento fixado pelo C. STF quanto à constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas. 4. Remessa oficial e Apelações parcialmente providas, nos termos da fundamentação. Parecer do MPF, às fls. 4.121/4.125, pelo não conhecimento do agravo em recurso especial do Sesc/SP e pelo parcial conhecimento do recurso especial de Centro Paulista de Oncologia S/A, e neste aspecto, pelo seu desprovimento. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A questão de fundo dos autos diz respeito sobre definir se há legitimidade dos terceiros destinatários de contribuições para integrar o polo passivo de ação judicial em que se discute a relação jurídico-tributária e/ou repetição de indébito entre o contribuinte e a União ou as suas Autarquias. Ocorre que a matéria foi afetada à Primeira Seção do STJ pelo rito do artigo 1.036 do CPC (Tema 1.275/STJ - EREsp 1.793.915/RJ, EREsp 1.997.816/RJ, REsp 2.034.824/RJ, REsp 2.170.082/SP e REsp 2.170.092/SP, Rel. Min. Marcou Aurélio Bellizze, DJe de 20/8/2024 e 23/09/2025), mostrando-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do Código de Processo Civil, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia. Confira-se, a propósito, esclarecedor precedente desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1.190/STJ AFETADO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A presente controvérsia envolve a discussão de tema afetado ao rito dos Recursos Especiais Repetitivos: "Possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, independentemente de existência de impugnação à pretensão executória, quando o crédito estiver sujeito ao regime da Requisição de Pequeno Valor - RPV" (ProAfR no REsp 2.031.118/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 27.4.2023). 2. Em tal circunstância, deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. 3. "Mostra-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC/2015, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos dos recursos representativos da controvérsia. (...) Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores, com a restituição dos autos ao Tribunal de origem, para que lá se observe o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.666.390/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 8.4.2021) 4. Embargos de Declaração acolhidos para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que lá se observem as regras dos arts. 1.040 e seguintes do Código Processual Civil de 2015 após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.055.294/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/9/2023.) Ressalte-se que, nos termos do art. 256-L, I, do RISTJ: "Publicada a decisão de afetação, os demais recursos especiais em tramitação no STJ fundados em idêntica questão de direito: I - se já distribuídos, serão devolvidos ao Tribunal de origem, para nele permanecerem suspensos, por meio de decisão fundamentada do relator". Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicada a análise do recurso do SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO – SESC e determino a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, onde, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, deverá ser realizado o juízo de conformação ou a manutenção do acórdão local frente ao que vier a ser decidido por este Superior Tribunal de Justiça sobre o tema recursal, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.275/STJ). Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA