Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2061167/SC (2023/0087984-9)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: GILBERTO RIBEIRO DO NASCIMENTO
ADVOGADOS: DÂNIA VALESKA MATIOSKI - SC026927
YANCA GATTI - SC059581
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra acórdão do Tribunal de Justiça daquela Unidade Federativa, proferido no Agravo de Instrumento n. 5045624-75.2022.8.24.0000, assim ementado (fl. 25): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMPEDIMENTO (CPP, ART. 252, III). PROCEDIMENTO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. DECRETAÇÃO DA MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E DE PRISÕES CAUTELARES, AUTORIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. EXTINÇÃO DO MANDATO. REMESSA À PRIMEIRA INSTÂNCIA. AGRAVO CONTRA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DE EMBARGOS DE TERCEIRO. É impedido de analisar o agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória proferida em embargos de terceiro que foi originalmente proposto, por força de prerrogativa de foro em razão da função, perante o Tribunal de Justiça, o magistrado que atuou no feito quando o processo originário tramitava nesta Corte. IMPEDIMENTO RECONHECIDO DE OFICIO. Consta dos autos que a ação penal originária tramitava perante o Tribunal estadual em virtude de prerrogativa de foro de um dos investigados. Encerrado o mandato eletivo do prefeito que ensejou a fixação da competência perante a Corte local, os autos foram encaminhados à primeira instância. Foi interposto agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para restituição de bem apreendido, formulada nos Embargos de Terceiro n. 50046712420228240015. Submetido a julgamento, o Tribunal local decidiu reconhecer, de ofício, o impedimento dos Membros desta Segunda Câmara Criminal que já participaram de julgamentos nos processos a que este recurso se refere quando eles tramitavam, originalmente, neste Tribunal de Justiça (ou seja, deste Relator e dos Excelentíssimos Desembargadores Norival Acácio Engel e Hildemar Meneguzzi de Carvalho), determinando-se a redistribuição do presente reclamo. (fls. 31). Nas razões do recurso especial, fundamentado no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, o Parquet alega contrariedade aos artigos 83 e 252, inciso III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não constitui causa de impedimento o fato de o Magistrado ter atuado nos autos na mesma instância. Pondera que o dispositivo legal estabelece impedimento apenas quando o mesmo juiz atua em instâncias distintas no mesmo processo, o que não ocorreu no caso em apreço. Contrarrazões às fls. 159-161. O recurso especial foi admitido, com a concessão de efeito suspensivo (fls. 164-171). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial às fls. 225-237. É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso especial. A controvérsia cinge-se à análise de eventual impedimento dos integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 26-29 grifamos): É inevitável, novamente, o reconhecimento do impedimento deste Relator (e dos demais Componentes deste julgamento) para atuar neste procedimento. O presente reclamo impugna decisão proferida nos autos dos Embargos de Terceiro 50046712420228240015, que tramitava nesta Corte até recentemente (sob o número 50489447020218240000). O feito foi nesta Instância instaurado por ser relacionado a constrição determinada nos autos 50456596920218240000, e tal processo teve origem nesta Corte por ser vinculado a procedimento criminal onde figurava autoridade com prerrogativa de foro. Com a extinção do fator que determinava a modificação de competência, os embargos de terceiro foram encaminhados à Comarca de Origem. Não sem antes deliberação unipessoal, deste Relator, indeferindo a tutela de urgência almejada nos embargos (Evento 23). E nos procedimentos relacionados aos embargos, esta Câmara recebeu as denúncias oferecidas nos autos 50394152720218240000 e 50391615420218240000. Isso deve ocasionar, nesta oportunidade, o reconhecimento do impedimento destes Desembargadores. Tal providência se deve à existência de um precedente colegiado oriundo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: (...) Não se está, é preciso reconhecer, diante do exato mesmo caso que aquele retratado no precedente. Como dito, não houve recebimento da denúncia nesta Corte nos autos a que este recurso se refere (embora tal ato tenha sido praticado nas ações penais relacionadas aos embargos de terceiro). Isso, no entanto, não me parece ser relevante para dar tratamento distinto aos dois casos. A hipótese de impedimento mencionada no precedente (CPP, art. 252, III: "O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que [...] tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão") não estabelece o recebimento de denúncia como único ato jurisdicional que encerraria debate "de fato ou de direito". Parece-me, portanto, que a hipótese destes autos é, no que diz respeito à razão de decidir, a mesma que justificou, em outubro de 2020, deliberação do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo o impedimento dos Desembargadores que atuaram em instância revisora (como este Magistrado agora atuaria, ao analisar o agravo de instrumento) depois de deliberar em instância inicial (como atuou este Magistrado ao decretar a indisponibilidade de bens, determinar medidas de busca e apreensão, autorizar interceptação telefônica e ordenar prisões preventivas e temporárias). Como já expus no Habeas Corpus 5002984-91.2021.8.24.0000, esse cenário não é, "letra por letra, o descrito no art. 252, III, do Código de Processo Penal". Tampouco era letra por letra o caso retratado no Habeas Corpus 597.495 (acima citado). Não obstante, o propósito da norma parece autorizar essa interpretação. O artigo dispõe que "o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que [...] tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão" (CPP, art. 252, III). A regra tem por objetivo genérico assegurar a imparcialidade do julgador, "requisito de validade do processo" decorrente da garantia do devido processo legal (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 226). Essa exigência de imparcialidade, porém, não é, na norma que trata do impedimento, limitada à constatação de uma situação que autorizaria a presunção de alinhamento dos interesses do julgador àqueles de um dos litigantes. No Código de Processo Civil, as hipóteses de impedimento tratam da atuação do juiz como parte ou como outro agente processual (I, IV e IX), da participação de pessoa (física ou jurídica) próxima do juiz desempenhando esses papéis (III, IV, V, VII e VIII), e da existência de manifesto interesse econômico do juiz no deslinde do feito dada sua relação com algum dos litigantes (VI, todos do art. 144). No Código de Processo Penal, as hipóteses tratam da atuação do juiz como parte ou como outro agente processual (II e IV), da participação de pessoa física próxima do juiz desempenhando esses papéis (I e IV), e da existência de "interesse no feito" por parte do juiz ou de alguma pessoa próxima a ele (VI, todos do art. 252). Em todos esses casos, a imparcialidade é presumidamente comprometida por conta do manifesto vínculo do julgador com algum dos litigantes (ou de um dos atores processuais, que não necessariamente têm interesse no resultado do julgamento, mas usualmente tem convicção ou vivência empírica que lhes faz pender em direção a um dos litigantes). Por definição, não é imparcial o juiz cujos interesses são comuns aos de uma das partes do processo submetido ao seu jugo. Veja-se, por outro lado, que a atuação em duas instâncias distintas não autoriza semelhante conclusão, porque não decorre daí a presunção de que o interesse do julgador se alinha ao de algum litigante. O comprometimento do equidistanciamento processual não é inexoravelmente afetado por essa dupla atuação como juiz, porque ela não necessariamente alinha o interesse do julgador ao de um dos litigantes. Dito de outro modo, não se trata de uma proposição analítica, porque o conceito de "imparcialidade" não necessariamente decorre do predicado atinente à atuação em duas instâncias, nem vice-versa. Mas a norma existe e deve servir a um propósito. Como sua razão de ser não é relacionada a esse alinhamento ao interesse de uma das partes, deve existir outro fundamento que a autorize e integre-a ao restante do ordenamento jurídico. Este fundamento é, na minha compreensão, o propósito difuso de garantir que o regular exercício da garantia do duplo grau de jurisdição não seja afetado pela disposição de um julgador de confirmar o entendimento por ele já adotado. É plausível supor (por razões mas metajurídicas aqui impassíveis tangenciadas de serem neste suficientemente abordadas, que são artigo: https://www. conjur. com. br/2014-jul-11/limite-penal-dissonancia-cognitiva - imparcialidade-juiz) que o mesmo julgador, diante do mesmo processo, profira a mesma decisão em dois momentos distintos e em níveis de atuação distintos. Isso não necessariamente compromete sua imparcialidade, mas reduz a probabilidade de que ele próprio reforme deliberação judicial impugnada por si prolatada. A baixa probabilidade de reforma não é, por si só, indesejada; mas o fato de isso não decorrer da juridicidade da decisão propriamente dita, e sim de questões subjetivas relacionadas ao próprio julgador, certamente é cenário a ser repelido (pois afeta o próprio silogismo da atividade judicante ao introduzir nele nova premissa que, desvinculada do esperado raciocínio dedutivo, transforma a atividade judicial em uma falácia). Assim, porque não se almeja que o ordenamento jurídico seja alicerçado nessa possibilidade, estaria seguramente impedido o juiz que profere sentença em um processo e, promovido ao Tribunal, recebe-o (ou analisa-o) como desembargador. É o exemplo clássico de impedimento previsto no art. 252, II, do Código de Processo Penal, inclusive. Mas isso, novamente, não guarda relação direta com a parcialidade presumida do julgador (parcialidade compreendida como o alinhamento ao interesse de uma das partes). Por outro lado, a atuação continuada de um magistrado em um processo não reclama a incidência da regra do impedimento do inciso III (desconsiderada, aqui, a regra do Juiz de Garantias, dada a intempestividade do debate). A própria cláusula de imprevisão que rege questões repetidamente tratadas no curso de um mesmo processo (CPP, art. 316, p. ex.) é evidência neste sentido (por não dispor, concomitantemente, que a reanálise deva ser procedida por julgador diferente), e também o é o fato de que, quando anulada uma sentença, o mesmo magistrado que a proferiu pode prolatar o novo comando judicial. Ainda assim, o Legislador ordinário previu, expressamente, que a atuação em instâncias distintas no mesmo processo é causa de impedimento do juiz. Isso não pode ser decorrência, como já abordado, da simples pluralidade de atos decisórios. E atrelar essa conclusão unicamente à instância onde atua o julgador, com o devido respeito, não parece carregar motivo para a conclusão atinente às alternativas que parecem justificar a existência da norma (o que desvincularia o dispositivo legal de sua finalidade), tornando a regra do art. 252, III, do Código de Processo Penal não a manifestação de uma opção legislativa que se ajusta a axiomas a que está sujeita, e sim uma arbitrariedade qualquer. Em verdade, segundo penso, isso deve-se ao fato de que essa atuação, quando efetuada em graus de jurisdição distintos (e não em instâncias diversas), presumidamente frustra o duplo grau de jurisdição. Não ignoro que os conceitos de "instância" e "grau de jurisdição" são frouxamente empregados como sinônimos. E ainda que ordinariamente eles funcionem como expressões intercambiáveis (porque usualmente os processos judiciais têm início em primeiro grau de jurisdição e em primeira instância), a técnica legislativa processual moderna parece distingui - los: (...) A diferenciação parece-me relevante porque, no Código de Processo Civil, a hipótese de impedimento análoga àquela do art. 252, III, do Código de Processo Penal tem redação sutilmente distinta: Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: [...1 II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão (sublinhado). O tipo não trata de "instância", e sim de "grau de jurisdição". E o faz, segundo penso, porque dado o percurso natural de um processo judicial (que não retrocede em graus de jurisdição, apenas na hipótese de anulação de atos), a atuação de um juiz em mais de um grau de jurisdição redunda em seu exercício a nível originário e revisor (e é ínsito ao sistema, em decorrência do duplo grau de jurisdição, que a avaliação da insurgência não seja feita pelo mesmo juiz que proferiu o ato impugnado). Caso se negue essa associação entre o duplo grau de jurisdição e o impedimento, o argumento remanesce o mesmo, com o acréscimo de que a parcialidade, no caso do art. 252, III, do Código de Processo Penal, decorre de presunção de que o julgador se alinhará ao posicionamento por ele já exposto (e isso, circunstancialmente, pode beneficiar um ou outro litigante, conforme o caso). De todo modo, parece-me que a causa final da norma (CPP, art. 252, III) é garantir o devido processo legal no seu viés referente à existência de um juiz imparcial que não funcione em mais de um grau de jurisdição, para que sua atuação não tenha como escopo preservar posicionamento por si já assumido naquele processo. E para atendê-la, uma vez que este magistrado atuou em primeiro grau de jurisdição (ao decretar a indisponibilidade do bem cuja restituição é postulada nos embargos de terceiro, e ao receber as denúncias oferecidas nas ações penais relacionadas ao processo na origem), é indispensável que se abstenha de tomar parte no julgamento deste recurso (em segundo grau de jurisdição, portanto). Em resumo, as premissas iniciais são as seguintes: a) A regra do impedimento é geralmente relacionada à parcialidade do julgador; b) A regra do art. 252, III, do Código de Processo Penal não trata especificamente da parcialidade do julgador, mas é regra de impedimento; c) É improvável que o juiz profira decisão em sentido contrário a comando judicial por ele antes proferido no mesmo processo; e (e-STJ Fl.29) Documento recebido eletronicamente da origem d) A atuação contínua, em um mesmo processo, tratando do mesmo tema, no mesmo grau de jurisdição, não gera impedimento. Dessas premissas é possível, segundo o exposto neste voto, extrair as seguintes conclusões: a) A regra do art. 252, III, do Código de Processo Penal pretende resguardar a regularidade do exercício do duplo grau de jurisdição; b) O termo "instância" do art. 252, III, do Código de Processo Penal deve ser compreendido como "grau de jurisdição"; Como síntese dessas conclusões e também das premissas iniciais, tem-se que o magistrado que funcionou como julgador em primeiro grau de jurisdição, ainda que em segunda instância (isto é, no Tribunal de Justiça), é impedido de atuar em segundo grau de jurisdição nas ações de impugnação ou recursos relacionados ao mesmo processo. Não ignoro que este posicionamento é distinto daquele historicamente adotado por esta Corte ou pelo Supremo Tribunal Federal. (RHC 84705, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21.10.14; e RHC 158457, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 1 9.8.18). Igualmente não ignoro que o Superior Tribunal de Justiça, em decisão unipessoal e tratando de procedimentos relacionados à mesma investigação que deu origem à acusação formulada na ação penal a que este recurso se refere, reconheceu a improcedência da tese ora sustentada (AR Esp 1.994.458, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11.3.22). Penso, porém, que o arrazoado lá tecido não impede a solução agora proposta. Para uma melhor compreensão da controvérsia, cumpre rememorar as hipóteses de impedimento previstas no artigo 252 do Código de Processo Penal: Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I – tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II – ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV – ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. Como se vê, o artigo 252, inciso III, do Código de Processo Penal dispõe que não poderá exercer jurisdição no processo o magistrado que tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão. Como é de amplo conhecimento, as hipóteses de impedimento encontram-se previstas em rol taxativo elaborado pelo próprio legislador. O caráter numerus clausus de tal elenco decorre do fato de que todas as hipóteses previstas no art. 252 do referido Codex constituem exceção ao princípio do juiz natural. De fato, consolidou-se a iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as causas de impedimento do Juiz estão previstas taxativamente no art. 252 do Código de Processo Penal, e, no caso dos autos, nenhum dos atos atribuídos ao Magistrado pelos impetrantes enquadram-se nas hipóteses de impedimento estabelecidas em lei. (AgRg no HC 763021/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/02/2024, DJe de 04/03/2024). De igual modo, já se decidiu que a regra do art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal não admite interpretação ampliativa, razão pela qual não há impedimento do Magistrado que atuou anteriormente no feito, porém, na mesma instância (AgRg no HC 457.696/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 27/08/2019 - grifamos). Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. EXTORSÃO. ANULAÇÃO DA INSTRUÇÃO E DA SENTENÇA SUPERVENIENTE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSO REENCAMINHADO AO MESMO MAGISTRADO PROLATOR DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO. ART. 252, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. ROL TAXATIVO. ART. 157, §5º, DO CPP. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante farta jurisprudência, do Supremo Tribunal Federal e do STJ, não se admite a existência de causa de impedimento fora das hipóteses elencadas no art. 252 do Código Processual Penal, porquanto o rol desse dispositivo é taxativo, a não permitir, pois, integração ou mesmo interpretação extensiva por parte do Poder Judiciário. 2. No caso, a Sexta Turma do STJ concedeu a ordem no HC n. 452.992/SP para "anular os atos de instrução da Ação Penal n. 0012601-70.2017.8.26.0510 e, por conseguinte, a superveniente sentença prolatada em seu desfavor, para que sejam renovados, em estrita observância ao direito de ampla defesa e contraditório". O fundamento da decisão foi o fato de que a defesa não teve acesso oportunamente a todos os elementos produzidos pela acusação em desfavor dos réus - porque não juntados aos autos pelo Ministério Público -, razão pela qual foi anulada a instrução (e, por consequência, a sentença superveniente) a fim de assegurar o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Em seguida à concessão da ordem, a defesa opôs exceção de suspeição e impedimento sob o argumento de que o magistrado que sentenciou o feito já estava contaminado e não poderia continuar a atuar no processo. 3. Não há, nos termos do 252, III, do CPP, impedimento a que o Juiz de primeiro grau continue a atuar no processo depois de haver proferido sentença condenatória a qual, posteriormente, foi anulada por cerceamento de defesa na instrução processual. Isso porque tal dispositivo exige que o pronunciamento haja ocorrido "como juiz de outra instância", situação diversa da hipótese ora analisada, e o texto legal, conforme a jurisprudência do STF e do STJ, não admite interpretação extensiva ou analogia. 4. O art. 157, § 5º, do CPP ("O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão"), incluído pela Lei n. 13.964/2019, estava com a eficácia suspensa e foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 815195/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Rel. p/Acórdão Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 14/12/2023 - grifamos) Assim, não tendo os Desembargadores Sérgio Rizelo, Norival Acácio Engel e Hildemar Meneguzzi de Carvalho atuado no feito em instâncias distintas, mas, sim, na mesma instância, vale dizer, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, não se configura a situação de impedimento prevista na norma inserta no art. 252, inciso III, do Código de Processo Penal. Incide, portanto, a Súmula n. 568/STJ, que dispõe que o relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, reformando o acórdão de fls. 25-32, afastar a declaração de impedimento dos Membros da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e determinar o retorno dos autos àquele órgão fracionário a fim de que julgue a presente causa como entender de direito. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)