Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 973776/SP (2025/0004043-4)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: REUBI FERRAREZI SANTIAGO
ADVOGADO: REUBI FERRAREZI SANTIAGO - SP382625
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ELBER ANDRADE DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de ELBER ANDRADE DA SILVA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c. c art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 699 dias-multa. Inconformada, a defesa apelou ao Tribunal de origem, que desproveu o recurso, nos moldes da seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (35 PORÇÕES DE COCAÍNA) – NULIDADE – AUSÊNCIA DE OITIVA DO RÉU EM JUÍZO – A INOCORRÊNCIA – RÉU QUE, CITADO, REPRESENTADO NOS AUTOS POR DEFESA CONSTITUÍDA E CIENTE DA DATA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, DEIXOU DE COMPARECER A ELA E DE INFORMAR NOS AUTOS ALTERAÇÃO DE SUA SITUAÇÃO – REVELIA BEM DECRETADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO A AMPARAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL – PALAVRAS FIRMES E SEGURAS DOS GUARDAS CIVIS METROPOLITANOS – VALIDADE – TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO – DESNECESSIDADE DE FLAGRÂNCIA DE ATOS NEGOCIAIS – TRÁFICO DE DROGAS VERIFICADO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DE RIGOR – PENAS DOSADAS COM CRITÉRIO EM TODAS AS ETAPAS – RECALCITRÂNCIA – SUFICIÊNCIA DA MERCANCIA OCORRER NAS IMEDIAÇÕES OU PROXIMIDADE DOS LOCAIS ENUMERADOS NO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06, PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA – PRESCINDIBILIDADE DA PROVA DE QUE O RÉU TENHA POR FIM O ATINGIMENTO DE USUÁRIOS OU FREQUENTADORES DOS LOCAIS LISTADOS PELA NORMA ESPECIAL NO DESIDERATO ILÍCITO – DELITO PRATICADO COM ADOLESCENTE – CAUSAS DE AUMENTO MANTIDAS – REGIME PRISIONAL FECHADO NECESSÁRIO – PRELIMINAR REPELIDA E RECURSO DESPROVIDO. (e-STJ, fl. 16) Neste writ, a defesa alega, preliminarmente, a nulidade da condenação, uma vez que o réu foi declarado revel, embora estivesse preso na data da audiência de instrução e julgamento, portanto sob a custódia do Estado. Sustenta, no mérito, a ilicitude da prova que amparou a condenação, tendo em vista que se originou de apreensão ilegal da Guarda Municipal, a qual não detém competência para "investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento." (e-STJ, fl. 6). Afirma a fragilidade probatória para a condenação do paciente, não sendo possível "emitir um juízo de censura contra o paciente, somente crendo no depoimento das testemunhas de acusação que são Guardas municipais e demais testemunhas que nada sabem sobre os fatos, apenas suposições." (e-STJ, fl. 8). Destaca que o único guarda municipal que supostamente visualizou os fatos estava à paisana e não soube precisar se realmente portavam a sacola com drogas. Requer a concessão da ordem a fim de que se reconheça a nulidade do feito a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando-se a realização de nova instrução processual. Subsidiariamente, pugna pela absolvição do paciente, em razão da ilicitude do conjunto probatório ou de sua insuficiência para a certeza quanto à autoria. Prestadas as informações (e-STJ, fls.73-75 e 78-100), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 175-177). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. De início, quanto ao pleito de reconhecimento da ilicitude da prova oriunda de busca pessoal feita pela Guarda Municipal, verifica-se que o tema não foi debatido pelo Tribunal a quo, o que impede o conhecimento da questão diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TEMAS NÃO ANALISADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 2. Os temas referentes à ilicitude das provas em razão da invasão de domicílio, bem como da quebra da cadeia de custódia, e a ausência do animus associativo para configurar o crime de associação para o tráfico, não foram analisados pelo Tribunal a quo, o que obsta a apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. [...] 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 969.199/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) No que toca ao pleito absolutório, observa-se que o Juiz sentenciante considerou suficiente o conjunto probatório para condenação nos seguintes termos: A materialidade está fartamente comprovada. É o que se verifica por meio do boletim de ocorrência (fls.06/08), laudo pericial (fls.10/11), auto de exibição e apreensão (fls.26/27), peça de informação (fls.43/45), além da prova oral produzida. A autoria também restou comprovada. [...] A testemunha Raphael dos Santos (fl.23), em solo policial, afirmou que foram solicitados pelo também GCM Gregório, este que estava de folga e passando com seu veículo pela área verde do ginásio de esportes do Bairro Itamaraty, narrando que teria avistado dois indivíduos abaixados, e já conhecido nos meios policiais, e que Gregório os reconheceu como sendo as pessoas de ELBER ANDRADE DA SILVA, e do adolescente LUIZ GUILHERME COSTA DOS SANTOS, estes já conhecidos por envolvimento com drogas, e que os indivíduos ao avistarem o GCM Gregório, soltaram um objeto no meio do mato e saíram correndo. Que compareceram ao local para o apoio, a viatura da Romu, junto com seu companheiro de farda, GCM Renzo e também a Viatura VTR08 conduzida pelos CG Ms Fábio,Guilherme e GCM Gomes, que auxiliaram nas diligências, sendo que os indivíduos não foram localizados, no entanto em busca pelo local dos fatos, fora localizado duas sacolinhas plásticas contendo 35 ( trinta e cinco) pinos plásticos pretos de substância análoga a cocaína e 17 (dezessete) saquinhos plástico, do tipo ziplok, com a substância análoga a maconha. Diante da localização dos objetos, e da não localização dos suspeitos, deslocaram-se até esta Delegacia para apresentar as drogas, com a presença do GCM Gregório, que acompanhou a apresentação das drogas, as quais foram apreendidas para serem periciadas. Em juízo, disse que estava em patrulhamento, juntamente com seu colega de farda GCM André Renzo, quando em dado momento foram acionados pelo GCM Gregório, que pediu apoio da equipe, narrando que teria avistado dois indivíduos abaixados atrás do Ginásio de Esportes do bairro Itamaraty, onde possivelmente estariam escondendo entorpecentes. Esclarece que o local é muito conhecido pela equipe, informa que na data dos fatos, o GCM Gregório estava de folga, passeando com seu carro. Diante dos fatos, foram dar apoio ao GMC Gregório, no local visualizaram apenas Gregório que relatou que havia dois indivíduos que se evadiram do local, sendo o réu e o adolescente Luís. Foi realizado um patrulhamento pelo bairro para encontrá-los, mas sem êxito. Esclarece que antes do patrulhamento, realizaram uma vistoria onde os indivíduos estavam agachados, sendo encontrados pinos de cocaína e maconha, sendo 35 de cocaína e 17 de maconha. Afirma que no local havia outros sinais de reiterado depósito de droga, visto ser um local onde desmontam o kit e descartam as embalagens no mato. Afirma que os indivíduos são conhecidos por envolvimento com drogas. Afirma que o local é próximo de pontos conhecidos por venda de drogas, sendo praticamente na rua de trás, tendo uma distância de aproximadamente 500/600 metros. [...] A testemunha Alexandro Machado Gregório (fl.25), em solo policial, afirmou que é Guarda Municipal desta cidade e hoje se encontrava de folga, sendo que por volta do horário das 11h40, passava com seu veículo particular, na área verde do Bairro Itamaraty, do lado Ginásio de Esportes, quando avistou dois indivíduos já conhecidos pela prática de tráfico nas imediações, tendo os reconhecido como as pessoas de Elber e Guilherme. Que os suspeitos ao avistarem o Depoente, se desfizeram de alguns embrulhos lançando-os no meio do mato e saíram correndo do local. Ressalta que chamou a viatura da Guarda Municipal de pronto, pedindo apoio, tendo comparecido ali os G Ms Renzo e Santos, juntamente com a VR08 conduzida pelos G Ms Fabio, Guilherme e Gomes. Disse que em busca na área foram localizadas várias embalagens plásticas contendo substâncias análogas à cocaína e a maconha. Diante da localização dos objetos, e da não localização dos suspeitos, deslocaram-se até esta Delegacia para apresentar as drogas, as quais foram apreendidas para serem periciadas. Em juízo, disse que estava indo para casa de seus parentes, visto que reside no mesmo bairro onde se deram os fatos. Quando adentrou a rua próxima ao Ginásio de Esportes, avistou os réus já conhecidos pela prática de tráfico nas imediações, ambos estavam adentrando a área verde que fica ao lado do Ginásio, esclarecendo que estavam com um tipo de "sacolinha" em mãos. Ao avistarem o carro da testemunha, se desfizeram do objeto no meio do mato e saíram correndo, visto que reconheceram o carro da testemunha. Na ocasião, a testemunha estava de folga, então acionou a Guarda Municipal de pronto, pedindo apoio, tendo comparecido ali os G Ms Renzo, Santos, Fabio, Guilherme e Gomes. Em busca pelo local, foi constatado que o local estava sendo usado para guardar os entorpecentes, visto que havia muitos vestígios de saquinhos rasgados, onde ficavam armazenados os entorpecentes para venda. Além disso, também foram encontrados dois sacos plásticos no meio do mato, contendo 35 pinos de cor preta contendo substâncias análogas à cocaína e o outro saco plástico, continha 17 "saquinhos", do tipo ziplok, contendo substâncias análogas a maconha. Foi realizado um patrulhamento pelo bairro para localizar os indivíduos, mas sem êxito. Se deslocaram até a Delegacia para apresentar os fatos. Afirma que já conhecia o réu e Luis Guilherme dos meios policiais, visto que tinha informações de longa data do envolvimento de ambos com o tráfico, além de conhecê-los de vê-los pessoalmente, pois além de combater o tráfico no bairro onde se deram os fatos, a testemunha também reside no local, já conhecia o réu e Luís de longa data. Afirma que os indivíduos que adentram a área verde eram o réu e o adolescente Luís. Nega que tenha visto as características do saco plástico que eles tinham em mãos, apenas foi possível visualizar que tinham algo em mãos, visto que estavam com a mão fechada e quando dispensaram no local, também não foi possível visualizar. Esclarece que o local não é muito grande, foram encontrados muitos vestígios de saquinhos rasgados e foi comentado que estariam escondendo drogas no local há um bom tempo, tendo em vista a grande quantidade de vestígios que havia no local. Esclarece que o mato do local era grande, com aproximadamente 1 metro de altura, foi constatado que o local estava bem utilizado, afirma não ser uma passagem alternativa que as pessoas do bairro possam utilizar. Afirma que o local onde os sacos plásticos rasgados foram encontrados, é o exato ponto onde dispensaram algo, se tiver alguma diferença de distância, é de 1 metro do local onde estavam no mato. Esclarece que o local fica a 10 metros de distância do Ginásio de Esportes. Informa que o local, onde tem um intenso tráfico de drogas fica a uns 200 metros do local dos fatos, mas como sempre são abordados diretamente no local por várias vezes, eles não escondem as drogas por perto, sendo que levam para outros locais, como por exemplo próximo ao Ginásio, onde já foram realizadas várias apreensões e prisões, esclarece que buscam as drogas aos poucos para serem comercializadas no bar do G e do Bil que ficam há aproximadamente 200 metros de distância. (e-STJ, fls. 31-35) O Tribunal de origem manteve a condenação de acordo com a seguinte fundamentação: Ora, nada há nos autos a indicar que os agentes públicos mentiram descaradamente, pretendendo a condenação de um inocente. Não há por que duvidar das palavras dos policiais. Não estavam impedidos de depor. Antes, deviam mesmo ser ouvidos a respeito dos fatos, como se extrai do art. 6º, III, do Código de Processo Penal. A só condição de funcionários públicos não os torna suspeitos. Seus depoimentos são colhidos mediante o compromisso de dizer a verdade, como qualquer outra testemunha e, destarte, suas afirmações são sopesadas em conjunto com as demais provas. (e-STJ, fl. 20) Com efeito, vale anotar que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Contudo, excepcionalmente, autoriza-se a reapreciação da moldura fática delineada no acórdão, sendo possível, sem ingressar em matéria probatória, reavaliar a conclusão expendida pelas instâncias ordinárias. Na hipótese, observa-se que o paciente foi condenado pelo delito de tráfico de drogas porque guardava, para consumo de terceiros, 35 porções de cocaína, pesando 6,90g (seis gramas e noventa centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal, juntamente com um adolescente. Todavia, da leitura dos trechos transcritos, verifica-se que o réu não foi localizado na posse da droga e não houve abordagem pessoal, já que ele e o adolescente teriam se evadido e não foram localizados no momento da apreensão. No caso, o relato do guarda municipal à paisana foi apenas de que visualizou o réu e o adolescente dispensando uma sacola plástica em determinado logradouro, ao lhe avistarem. Porém, em Juízo, a referida testemunha negou ter visto as características do saco plástico que eles tinham em mãos, afirmando que apenas foi possível visualizar que tinham algo em mãos, visto que estavam com a mão fechada e quando dispensaram no local, também não foi possível visualizar. Destaca-se, ademais, que, em seu depoimento, a mesma testemunha afirma que o local tem um intenso tráfico de drogas e fica próximo de locais, como o Ginásio e o bar onde já foram realizadas várias apreensões e prisões. Portanto, a certeza quanto à autoria delitiva estaria fundada unicamente no testemunho do guarda municipal no sentido de que o objeto dispensado pelo réu e pelo adolescente teria sido o mesmo localizado posteriormente próximo ao local dos fatos pela guarnição da guarda municipal que foi acionada. Ressalta-se que o paciente não foi preso em flagrante, razão pela qual não foi ouvido em solo policial e em Juízo foi declarado revel. Nesse contexto, ausente prova suficiente para amparar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, em consonância com o princípio in dubio pro reo, de rigor a absolvição do paciente e demais corréus com amparo no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente na AP n. 1501106-30.2021.8.26.0666, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Artur Nogueira/SP. Determino, ainda, a expedição de alvará de soltura em benefício deles, salvo se por outro motivo estiverem presos. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de 1º grau e ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS