Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
IMPETRANTE: WS AUTO PARTS LTDA.
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARANÁ RELATOR: DES. STEWALT CAMARGO FILHO I.
Conclusão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0023196-12.2022.8.16.0000 – FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela FW Distribuidora Ltda. em face do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Paraná, objetivando o reconhecimento da sua não sujeição à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS prevista no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, sem observância ao princípio da anterioridade anual estabelecida pelo artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, relativamente às operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final, concedendo- se a ordem para abstenção da prática de quaisquer atos de exigência do recolhimento do tributo, até que transcorra o prazo da referida anterioridade. Ainda, busca o impetrante o reconhecimento do seu direito a compensar ou restituir, administrativamente, os valores pagos indevidamente ao longo do exercício financeiro de 2022. Narra a impetrante que é pessoa jurídica de direito privado, tendo como objetivo principal o comércio de atacado e varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores, motocicletas e motonetas, sendo contribuinte de inúmeros tributos, em especial o diferencial de alíquota do ICMS, instituído pela Lei Complementar nº PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ 190/2022, que regulamentou a Lei Complementar nº 87/1996 – Lei Kandir, que na legislação estadual tem previsão no artigo 7º, incisos XIV e XV, do RICMS/PR. Menciona que, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 190/2022, a Fazenda Estadual exigia o recolhimento do diferencial de alíquota com base no Convênio ICMS nº 93/2015, que foi “declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (leading case do Tema de Repercussão Geral nº 1.098/STF) quanto da ADI nº 5.469/DF”. Assevera que o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 prevê que a sua vigência está sujeita ao disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal, isto é, à anterioridade nonagesimal, logo, o ICMS-DIFAL poderá ser exigido depois de transcorridos apenas 90 dias depois da sua publicação. Sustenta, por tais razões, a razão da impetração do presente mandamus, para que seja “reconhecido seu o direito líquido e certo de não se sujeitar à exigência do recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício do ano de 2022”. Defende a inconstitucionalidade da previsão contida no artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Argumenta, também, acerca da viabilidade da impetração do mandado de segurança, do justo receio e ameaça de lesão a direito e da competência da autoridade impetrada. Discorre sobre a sujeição do ICMS-DIFAL à anterioridade nonagesimal e anual das operações interestaduais de venda PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ a consumidor final, conforme o artigo 150, § 1º, da Constituição Federal, ressaltando que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu uma nova relação jurídico tributária, na medida em que inseriu no ordenamento jurídico modalidade de incidência de ICMS que antes não havia. Relativamente ao pedido liminar, alega que o fumus boni iuris está presente no fato de que as operações de venda interestadual de mercadorias da impetrante não podem ser oneradas com o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, uma vez que o imposto está sujeito à anterioridade prevista no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Constituição Federal, e que o periculum in mora reside na exigência do ICMS-DIFAL antes de transcorrido um ano da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ficando “à mercê de uma autuação do Fisco Estadual, além de, no futuro, a um novo e prolongado procedimento judicial para pleitear a repetição de indébito causado por eventuais recolhimentos indevidos”. Requer, ao final, verbis: “a) a concessão da medida liminar, inaldita altera parts, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos que importem na cobrança-exigência de ICMS-DIFAL para o ano de 2022 sobre as operações de venda interestadual de mercadorias para consumidor final, tendo em vista a patente inconstitucionalidade do artigo 3º da LC nº 190/2022, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas b e c, e § 1º, da Constituição Federal;, bem como da jurisprudência do E. STF; PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ b) uma vez concedida a medida liminar, requer seja determinada a citação da Procuradoria Geral do Estado, através de seu representante legal, (...); c) determinar a notificação da Autoridade Coatora, responsável pela fiscalização e cobrança do ICMS- DIFAL, (...); d) no mérito, conceder a segurança definitiva para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante em não se sujeitar ao artigo 3º da LC nº 190/2022, ou seja, à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a devida observância do princípio da anterioridade anual, conforme previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal, nas operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidor final, com concessão da ordem de abstenção de prática de quaisquer atos de exigência do ICMS-DIFAL em relação a essas específicas operações até que se transcorra o prazo da anterioridade mencionada, haja vista não estar esse imposto estadual dentre as exceções a esse princípio, previstas no artigo 150, § 1º, da Constituição Federal; e) e, ainda, que seja reconhecido seu direito a proceder a futura compensação/restituição, na esfera administrativa, dos valores pagos indevidamente a este título ao longo do exercício financeiro de 2022, com quaisquer débitos de tributos e contribuições próprios (vencidos e/ou vincendos), acrescidos de correção monetária e juros de mora pela Taxa SELIC, operações de compensação as quais sempre ficarão ao alvedrio do poder fiscalizador da administração tributária” (mov. 1.1 – pp. 26/27) II. O artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009, prevê que: “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ impugnado resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objeto de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”, e o artigo 300 do Código de Processo Civil, estabelece que: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, ou seja, a concessão da liminar exige a presença concomitante dos requisitos da tutela de urgência, bem como que a medida não encontre vedação na lei do mandado de segurança. Em juízo de cognição sumária, não vislumbro a presença dos requisitos para a concessão da liminar almejada. A impetrante alega, em síntese, que a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) pelo Estado do Paraná, com base na Lei Complementar nº 190/2022, representa violação ao princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal). A Emenda Constitucional nº 87/2015 instituiu nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, está localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (artigo 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal): “Art. 155. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Entretanto, mediante Emenda Constitucional nº 87/2015, restou acrescentado no artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: "Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino." A partir da vigência de Emenda Constitucional nº 87/2015, foi celebrado o Convênio ICMS nº 93/2015 (CONFAZ), e, com amparo no respectivo convênio, editou-se a Lei Estadual nº 18.572/2015 (artigo 2º, inciso VII, da Lei Estadual nº 11.580/96), que possibilitou a incidência do ICMS sobre “operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado”. Com efeito, na data de 24/02/2021, o Plenário do Pretório Excelso concluiu o julgamento da ADI nº 5.469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093), firmando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A eficácia da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, e consequentemente das respectivas leis estaduais que o recepcionaram, foi modulada para surtir efeito a partir do exercício financeiro de 2022. Veja-se: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (STF, RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (g/n) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05 de janeiro de 2022, entrando em vigor na data de sua publicação, com a observância ao disposto na alínea “c” do inciso III, caput, do artigo 150 da Constituição Federal. A fim de regulamentar a cobrança do DIFAL no âmbito estadual, foi publicada, em 31 de dezembro de 2021, a Lei nº 20.949/2021, que passou a produzir seus efeitos no primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observado o princípio da anterioridade nonagesimal. Ocorre que a regulamentação do Diferencial de Alíquota não caracteriza a instituição de novo tributo em espécie, tampouco implica na majoração do tributo já existente, pois o DIFAL não subsiste sem que haja uma anterior operação sujeita à incidência de ICMS, tratando apenas de uma sistemática de distribuição entre os Estados de receitas do referido imposto nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Destarte, indefiro a liminar postulada. III. Notifique-se a autoridade coatora, para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações que entender convenientes. IV. Cite-se o Estado do Paraná para, querendo, ingressar no feito. V. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ VI. Int. Curitiba, 10 de maio de 2022. Des. Stewalt Camargo Filho Relator