Agravo em Recurso Especial 5002105-33.2020.4.03.6113 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5002105-33.2020.4.03.6113 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO AUTOR: PASSO COMFORT INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA - EPP ADVOGADO do(a) AUTOR: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DESPACHO PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Franca Avenida Presidente Vargas, 543, Cidade Nova, Franca - SP - CEP: 14401-110 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 Vistos. Ciência às partes acerca do retorno destes autos do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Requeira a parte interessada o que entender de direito, no prazo de 15 dias. Nada sendo requerido, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Intimem-se. Cumpra-se. Franca-SP, datado e assinado eletronicamente. FABIO DE OLIVEIRA BARROS Juiz Federal Substituto

17/04/2026, 00:00

Baixa Definitiva

20/03/2026, 14:51

Documento (Certidão)

20/03/2026, 14:49

Publicação

16/03/2026, 00:32

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

13/03/2026, 01:36

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no ARE no RE nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2497887/SP (2023/0409772-3) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS LTDA ADVOGADOS: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP071162 LEONARDO QUIRINO AMARAL - SP315052 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 04/03/2026 a 10/03/2026, por unanimidade, não conhecer do recurso, com determinação de certificação de trânsito em julgado, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva, Sebastião Reis Júnior, Francisco Falcão, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Presidente do STJ.

13/03/2026, 00:00

Ato ordinatório

12/03/2026, 16:50

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

10/03/2026, 23:59

Documento (Certidão)

27/02/2026, 13:15

Conclusão (para decisão)

13/02/2026, 13:49

Publicação

13/02/2026, 06:11

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

12/02/2026, 02:34

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no ARE no RE nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2497887/SP (2023/0409772-3) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS LTDA ADVOGADOS: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP071162 LEONARDO QUIRINO AMARAL - SP315052 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da CORTE ESPECIAL, Sessão Virtual do dia 04/03/2026 00:00:00, com encerramento no dia 10/03/2026 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

12/02/2026, 00:00

Inclusão em pauta

11/02/2026, 16:04

Publicação

17/11/2025, 01:06

Documentos

Despacho

•17/04/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO ARE no RE nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2497887/SP (2023/0409772-3) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS LTDA ADVOGADOS: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP071162 LEONARDO QUIRINO AMARAL - SP315052 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO 1. Trata-se de agravo em recurso extraordinário fundado no art. 1.042 do Código de Processo Civil, interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário. É o relatório. 2. Nos termos do § 2º do art. 1.030 do CPC, contra a decisão que nega seguimento ao recurso extraordinário com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, admite-se a interposição de agravo interno ou regimental, não sendo cabível o agravo em recurso extraordinário, dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, é pacífico, tanto no STF quanto no STJ, o entendimento de que a interposição do recurso incorreto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário configura erro grosseiro, inviabilizando o conhecimento da irresignação. Nessa linha: STJ, ARE no RE nos EDcl no AgRg no RHC n. 159.548/PR, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 30/6/2022; STF, AgR no HC n. 217.182, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 28/11/2022. Ademais, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal nesses casos, justamente por se tratar de erro grosseiro. A propósito: AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.612.818/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019. Por fim, não incide na hipótese a Súmula n. 727 do STF, pois, uma vez julgada a questão pela Suprema Corte em regime de repercussão geral, constitui competência própria do tribunal de origem aplicar o entendimento firmado nos demais casos idênticos ou semelhantes. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ART. 1.024, § 3°, DO CPC. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 727/STF. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico de que não usurpa competência desta Suprema Corte a decisão do Tribunal de origem que não conhece de agravo manifestamente incabível, interposto com base no art. 1.042 do CPC, para combater decisão que aplicou a sistemática da repercussão geral. II - A Súmula 727/STF, editada antes da criação do instituto da repercussão geral, não tem aplicação na espécie. III - Agravo regimental desprovido. (Rcl 61.641 AgR, relator Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) 3. Ante o exposto, não conheço do agravo em recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

24/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RE nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 2497887/SP (2023/0409772-3) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS LTDA ADVOGADOS: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP071162 LEONARDO QUIRINO AMARAL - SP315052 RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário (fls. 556-574) interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que manteve o não conhecimento do recurso especial, com base na Súmula n. 182 do STJ. O julgado recorrido recebeu a seguinte ementa (fl. 510): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016. 2. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impõe o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 182/STJ. 3. Agravo interno não conhecido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 543-544). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos art. 5º, I, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 105, III, "c", todos da Constituição Federal. Informa que ajuizou, em 30/09/2020, ação de repetição de indébito tributário para obter o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a restituição dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Assevera que os pedidos foram julgados procedentes, em conformidade com o entendimento do STF no RE 574.706/PR (Tema 69). Contudo, o TRF-3, ao julgar a apelação e a remessa necessária, deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional para limitar a restituição aos valores recolhidos a partir de 16/03/2017 e fixou sucumbência recíproca, com base no art. 85, § 4º, II, do CPC, sob o argumento de que ambas as partes foram parcialmente vencedoras e vencidas devido à modulação dos efeitos. Sustenta que há divergência entre Tribunais Regionais Federais quanto à atribuição de sucumbência recíproca ao contribuinte em razão da modulação dos efeitos do Tema 69/STF, quando a ação foi ajuizada antes de 15/03/2017. Alega que o acórdão recorrido ignorou argumentos essenciais, limitando-se a invocar entendimento sumular isolado e precedente interno do TRF-3, sem enfrentar a divergência jurisprudencial consolidada no TRF-4, que, em casos idênticos, afasta a sucumbência recíproca ao reconhecer que a limitação temporal imposta pela modulação de efeitos é superveniente, imprevisível e alheia à vontade do contribuinte. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fl. 512): A parte agravante alega que discorda do entendimento quanto à ausência de comando normativo do art. 86 do CPC/2015, e afirma que, de acordo com o entendimento do TRF4 apresentado, “a limitação temporal introduzida pelo Tema 69 não atribui ao contribuinte a condição de sucumbente” (fl. 492), em divergência com o acórdão recorrido. (...) Na espécie, as presentes razões não impugnam especificamente nenhum dos fundamentos da decisão ora agravada, quais sejam: (i) Súmula 7/STJ: inviável a análise do grau do decaimento sucumbencial entre as partes, no âmbito do recurso especial, porquanto a revisão da conclusão do acórdão de sucumbência recíproca no sentido das alegações recursais demanda o reexame de fatos e provas; (ii) Súmula 284/STF: ausência de comando normativo do parágrafo único do art. 86 do CPC para fins de invalidar os fundamentos do acórdão, infirmando o resultado do julgado; (iii) Súmula 284/STF: a alegada divergência, por genérica, está deficientemente fundamentada, não tendo sido cumpridos os requisitos legais dos arts. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, para fins de demonstração do dissídio entre os casos confrontados. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. No tocante às demais alegações, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à sua admissão. Por sua vez, o STF já definiu que a discussão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso anterior, de competência de outro tribunal, não tem repercussão geral. Quando o STJ não analisar o mérito do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos requisitos de admissibilidade do referido recurso, exigindo a apreciação dos dispositivos legais que versam sobre tais pressupostos. No Tema n. 181 do STF, a Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010). O entendimento em questão incide tanto em situações nas quais as razões do recurso extraordinário se referem ao não conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se relacionam à matéria de fundo da causa. Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n. 1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015. Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nas hipóteses em que for alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Por fim, registro que não é possível o conhecimento da petição sucessivamente apresentada, às fls. 575-593, contra a mesma decisão, em razão do princípio da unirrecorribilidade e da já consolidada preclusão consumativa, porquanto a parte recorrente exauriu sua faculdade recursal com a interposição do primeiro recurso, ora apreciado, o que torna inviável a análise da insurgência posteriormente manejada. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

25/09/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto por ASSO COMFORT COMÉRCIO VAREJISTA E REPRESENTAÇÃO DE CALÇADOS, com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal. O aresto foi lavrado com a seguinte ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC. Súmula 490 do STJ. Entendimento desta e. Terceira Turma. 2. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 4. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 30.09.2020, a autora faz jus à compensação/restituição por precatório dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. 6. O contribuinte pode realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 7. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 8. Fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. 9. Apelação da União provida. Remessa oficial, tida por submetida, parcialmente provida. No recurso especial, a parte alega violação ao art. 86 do CPC e aponta dissídio jurisprudencial. Argumenta que obteve êxito na demanda, considerando que o objeto é o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de forma que a modulação havida posteriormente não implica efeito de sucumbência recíproca. Decido. Cinge-se a controvérsia sobre a fixação dos honorários advocatícios, em especial, se há violação ao art. 86 do CPC. Analisando-se a insurgência apresentada no recurso, verifica-se que a recorrente pretende, na verdade, a rediscussão de matéria fático-probatória, o que não é possível em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 07 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Com efeito, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que averiguar em que monta os litigantes sagraram-se vencedores ou vencidos na demanda, com o propósito de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, é providência que não pode ser adotada no âmbito do Recurso Especial, por demandar o reexame de matéria fática. Confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1. As questões trazidas à discussão foram dirimidas pelo órgão julgador de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões ou contradições, portanto, inexiste a alegada violação ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. O acolhimento da pretensão recursal em relação à suposta ofensa à coisa julgada, demandaria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Consoante a literalidade do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, a majoração da verba honorária em sede recursal está condicionada à sua prévia fixação nas instâncias ordinárias, o que não ocorreu na hipótese dos autos, por se tratar de agravo de instrumento. 4. É assente o entendimento nesta Corte, segundo o qual a Súmula 83/STF, é aplicável tanto na interposição do recurso especial pela alínea "a", quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. Precedentes do STJ. 5. A revisão da distribuição dos ônus sucumbenciais envolve ampla análise de questões de fato e de prova, consoante as peculiaridades de cada caso concreto, providência incabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.771.327/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 10/06/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. 1. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 3. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 4. QUANTUM INDENIZATÓRIO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 5. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 6. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 7. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inviável a análise de ofensa aos dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema. 2. O indeferimento da realização de prova pericial não importa cerceamento de defesa quando o juiz da causa, diante do cenário fático-probatório existente, houver concluído pela existência de elementos suficientes à formação de sua livre convicção motivada. Incide, nesse campo, o princípio da persuasão racional, cujo mérito não pode ser revisto em recurso especial, consoante dispõe a Súmula n. 7/STJ. 3. A revisão das conclusões estaduais (acerca da impossibilidade de condenação por lucros cessantes por estar acobertada pelo manto da coisa julgada) demandaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providências vedadas na via estreita do recurso especial, ante os óbices dispostos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 4. O valor fixado a título de indenização por danos morais pelas instâncias ordinárias, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de proporcionalidade e de razoabilidade, os quais não se evidenciam no presente caso, de modo que a sua revisão encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 5. De acordo com a jurisprudência do STJ, a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido, ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes, é questão que não comporta exame em recurso especial, por envolver aspectos fáticos e probatórios, aplicando-se à hipótese o enunciado sumular n. 7/STJ. 6. A aplicação do enunciado n. 7 da Súmula do STJ à insurgência fulcrada na alínea a do permissivo constitucional também impede o conhecimento do recurso baseado na divergência jurisprudencial, porquanto as conclusões dissonantes decorreriam das circunstâncias específicas de cada processo, e não do entendimento diverso sobre uma mesma questão jurídica. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.378.591/BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 12/12/2019) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE. SUS. RESSARCIMENTO. ATENDIMENTO A UTENTES DE PLANOS DE SAÚDE PRIVADOS. LEGALIDADE DA COBRANÇA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. DISCUSSÃO SOBRE TEMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que considerou devida a restituição de valores pela operadora de plano de saúde ao SUS. RECURSO ESPECIAL DA SEISA2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 3. Nos termos da sistemática processual, o julgamento infra petitarefere-se à concessão de pedido inferior ao pretendido, e não, frise-se bem, de seu fundamento, que é livre desde que motivado, conforme inteligência do art. 131 do CPC. Logo, não ocorre julgamento infra petita quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos dos apresentados pela parte. Não há falar, assim, em violação dos arts. 128 e 460 do CPC (AgRg no REsp 1.568.630/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, Dje 11/2/2016). 4. Note-se que, embora não tenha havido manifestação do Juízo ou do Tribunal a quo acerca do pedido de tutela antecipada, sua rejeição não merecia ser expressa diante da improcedência da Ação e do não provimento da Apelação, o que afasta a presença da verossimilhança da alegação, requisito previsto no art. 273, I, do Código de Processo Civil. Aliás, quanto a este dispositivo também se aponta violação, que, além de não haver sido prequestionada, o que impossibilita sua apreciação pelo STJ, se revela improcedente, inclusive porque o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da norma em questão nestes autos, o art. 32, caput, da Lei 9656/1998. 5. Por outro quadrante, não cabe Recurso Especial para enfrentamento da alegação de divergência jurisprudencial em torno da constitucionalidade do citado art. 32, caput, da Lei 9.656/1998, haja vista que tal matéria é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, devendo, portanto, ser objeto de recurso próprio, dirigido ao STF. 6. Quanto à ofensa aos arts. 16, X, 32, caput, da Lei 9.656/1998 e 131 do Código de Processo Civil, ao argumento de que a cobrança relativa ao ressarcimento dos atendimentos de saúde através da rede do SUS é indevida em razão da existência de impedimentos contratuais e de restrições geográficas, observa-se que o órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa. Na moldura delineada, infirmar o entendimento assentado no aresto esgrimido passa pela revisitação ao acervo probatório, vedada em Recurso Especial, consoante a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. O mesmo raciocínio se aplica à alegada contrariedade ao § 8º do art. 32 da Lei 9.656/1998, porque a Tabela TUNEP não seria correta para aferição do valor do ressarcimento. RECURSO ESPECIAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE7. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem julga integralmente a lide e soluciona a controvérsia. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007. 8. Quanto à tese de violação ao artigo 10 da Lei 9.656/98, verifica-se que o acórdão recorrido, à fl. 7.483 do e-STJ, assentou que o procedimento cirúrgico de transplante simultâneo de pâncreas e de rins é mais complexo e abrangente que o contemplado no contrato e na lei – de rins e córneas –, razão pela qual não seria cabível o ressarcimento ao SUS. Levando-se em consideração, portanto, que essa questão impõe revisão de cláusula contratual e valoração própria das instâncias de origem, descabe seu revolvimento na via do especial, conforme as súmulas 5 e 7 do STJ. 9. Da mesma sorte, não procede a pretensão de revisar a distribuição da sucumbência. Isso porque a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes é questão que demanda reexame de aspectos fáticos e probatórios, haja vista que não se trata de valores ínfimos ou exorbitantes. 10. O órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa, sendo certo asseverar que os reexaminar é vedado em Recurso Especial, pois encontra óbice no Édito 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. CONCLUSÃO 11. Recurso Especiais da SEISA e da Agência Nacional de Saúde não conhecidos. (REsp 1.746.942/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/04/2019) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVOGATÓRIA DE DOAÇÃO POR INGRATIDÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. 1. A revogação de doação por ingratidão pressupõe a prova de que os atos imputados ao donatário se revestem de natureza grave, "como os enumerados nos incisos dos arts. 1183 do Código Civil de 1916 e 557 do Código Civil de 2002 (atentado contra a vida, crime de homicídio doloso, ofensa física, injúria grave ou calúnia, recusa de alimentos - sempre contra o doador - destacando-se, aliás, expressamente, quanto à exigência de que a injúria, seja grave, o que também se estende, por implícito à calúnia, inciso III dos dispositivos anotados)" (REsp 1.350.464/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 11/3/2013). 2. No caso dos autos, a instância de origem entendeu, com fundamento na prova dos autos, que a conduta da parte ré caracteriza-se como ingratidão. A pretensão recursal voltada à revisão dessa conclusão, portanto, encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Redefinir a natureza das doações dos imóveis efetuadas, se remuneratórias ou se puras e simples, demandaria novo exame das circunstâncias de fato do caso, notadamente para aferir se à liberalidade do doador correspondeu alguma contrapartida da donatária. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 4. A verificação do quantitativo em que autor e réu saíram vencedores ou vencidos na demanda, a fim de reformular a distribuição dos ônus de sucumbência, bem como a alteração da sucumbência mínima ou recíproca identificada pela instância ordinária, são inviáveis no âmbito do recurso especial, por demandar o reexame de matéria fática, obstado na via especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.205.728/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 27/11/2017) Também não pode o recurso ser admitido pela alegação de dissídio jurisprudencial, com base no art. 105, III, c, da Constituição Federal, haja vista que a incidência da Súmula 7/STJ impede o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os casos paradigmas retratados no recurso. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 1. Ação de compensação por danos morais. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, apesar da interposição dos embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 5. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 6. Agravo interno não provido. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1554533 2019.02.23759-1, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE 18/12/2019) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANUIDADES. CANCELAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO, SIMILITUDE FÁTICA E INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, § 1º, do RISTJ, exige o necessário cotejo analítico e demonstração de similitude fático-jurídica entre os acórdãos supostamente divergentes, bem como a indicação do dispositivo legal interpretado de modo dissentâneo, o que não restou comprovado no presente caso. Hipótese, por extensão, da Súmula 284/STF. 2. A incidência da Súmula 7 do STJ nas questões controversas apresentadas é, por consequência, prejudicial para a análise de apontado dissídio jurisprudencial, e impede o seguimento do presente recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 3. Agravo interno não provido. (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1518728 2019.01.63918-2, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE 22/11/2019) Ante o exposto, não admito o recurso especial. Int. São Paulo, 24 de agosto de 2023.

28/08/2023, 00:00

19/04/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: PASSO COMFORT COMERCIO VAREJISTA E REPRESENTACAO DE CALCADOS EIRELI Advogado do(a) APELADO: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.101.727/PR sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). Na esteira da aludida compreensão foi editada a Súmula 490 do STJ: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas." Dessa forma, a sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC. Além disso, a e. Terceira Turma deste Tribunal tem entendido prematura a aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil em casos análogos ao presente, considerando a ausência de trânsito em julgado da decisão de mérito proferida no RE 574.706/PR ao tempo da prolação da sentença, sobretudo porque à época estavam pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Como cediço, posteriormente esses embargos de declaração foram acolhidos parcialmente para estabelecer a modulação de efeitos da decisão de mérito, o que justifica e fundamenta o afastamento do disposto no art. 496,§ 4º, II, do Código de Processo Civil nas hipóteses deste jaez. Nesse sentido, o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL SUBMETIDA EX OFFICIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO EM GRAU RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. Remessa oficial submetida ex officio, porquanto prematura a aplicação da dispensa prevista no art. 496, § 4º, II, do Código de Processo Civil, já que a decisão proferida no RE nº 574.706/PR, ainda não transitou em julgado, estando pendentes de apreciação os embargos de declaração opostos pela União Federal. Ademais, conforme entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a sentença ilíquida, como na hipótese, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra prevista no § 3º, I, do CPC. (...) 10. Apelação não provida. 11. Remessa oficial provida em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007156-72.2018.4.03.6120, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 11.05.21) A apelação da União Federal deve ser provida. A remessa necessária, tida por interposta, merece parcial acolhida. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03. A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa. Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.5.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que, em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Cumpre transcrever, por oportuno, a tira desse julgamento: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF - destaques nossos. O acórdão, que transitou em julgado em 9.9.2021, recebeu a seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-2021 PUBLIC 12-08-2021) De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 30.09.2020, a autora faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. Assim, a r. sentença merece parcial reforma no particular, uma vez que não observou a modulação de efeitos definida pela Corte Suprema no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, cumpre deixar assente os parâmetros atinentes à compensação/restituição deferida na sentença. O contribuinte faz jus à compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. Portanto, a remessa oficial comporta parcial provimento neste ponto, apenas para o fim de esclarecer sobre a observância destes critérios por ocasião da compensação. O e. Superior Tribunal de Justiça fixou orientação de que o capítulo da sentença relativo à verba honorária, embora autônomo, é necessariamente vinculado ao resultado da questão principal. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ACOLHIMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA. INVERSÃO E MAJORAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem deu provimento à Apelação e ao Reexame Necessário e, consequentemente, inverteu os ônus de sucumbência e majorou os honorários advocatícios. 2. Inexiste qualquer similitude com a matéria tratada no REsp 1.349.029/RS, afetado para julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC e posteriormente desafetado, e com a matéria tratada no REsp 1.520.710/SC, submetido ao rito dos repetitivos, referente à "possibilidade ou não de cumulação da verba honorária fixada nos embargos à execução com aquela arbitrada na própria execução". 3. A alteração dos ônus de sucumbência não configura, in casu, violação dos arts. 128 e 460 do CPC, pois se trata de reflexo natural do acolhimento do recurso. 4. Nos termos da Súmula 325/STJ, "a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado". 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1540496/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016) - destaque nosso. PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO, EM RAZÃO DO PRINCÍPIO NON REFORMATIO IN PEJUS. 1. O acórdão proferido originalmente (fl. 953, e-STJ) consignou que houve sucumbência mínima da empresa autora da Ação Anulatória de Débito Fiscal, cumulada com pedido declaratório (ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil). Por essa razão, imputou exclusivamente ao ente público o encargo de pagamento dos honorários de advogado, majorando a condenação fixada em sentença, de R$5.000, 00 (cinco mil reais - fl. 757, e-STJ) para 10% sobre o valor da causa (este último equivalente a R$166.962,14, em janeiro de 2006 - fl. 62, e-STJ). 2. Por força do juízo de retratação (fls. 1174-1191, e-STJ), o órgão colegiado aplicou a orientação fixada pelo STJ no julgamento do REsp 1.060.210/SC. Dessa forma, constatou a incompetência tributária do Município recorrido, negou provimento ao recurso fazendário e ao reexame necessário e deu provimento à Apelação da parte autora, mantendo, por outro fundamento, a sentença do juízo de primeiro grau, com a ressalva da majoração dos honorários advocatícios, que foram arbitrados em R$8.000,00 (oito mil reais). 3. A tese defendida pelos recorrentes é de que o acórdão proferido originalmente, no que se refere ao capítulo dos honorários advocatícios, não poderia ser objeto de reconsideração, tendo em vista que a inexistência de recurso voluntário apresentado pelo Município recorrido tornou o tema precluso. O interesse recursal é manifesto, pois o primeiro acórdão havia fixado valor superior, uma vez que 10% do valor da causa representam honorários de advogado no montante de R$16.696,21. 4. O capítulo referente aos honorários advocatícios, embora autônomo, é necessariamente vinculado ao resultado da questão sub judice, de modo que pode sofrer influência em caso de retratação, haja ou não recurso da parte. 5. Para facilitar a compreensão, exemplifica-se com uma situação hipotética, relacionada ao tema do ISS nas operações de leasing. Imagine-se, por exemplo, que o pedido deduzido nos autos tivesse sido julgado improcedente, e que o Recurso Especial da parte autora não impugnasse os honorários advocatícios (naturalmente, fixados em favor do ente público). Nesse caso, o juízo de retratação, fundado no art. 543-C, § 7º, II, do CPC, acarretaria a reforma do acórdão hostilizado, com julgamento de procedência do pedido. A verba honorária deveria ser revista, uma vez que a sucumbência deixaria de ser da parte autora, passando a ser da Fazenda Pública (seria inconcebível que a parte vitoriosa na demanda fosse condenada a pagar honorários advocatícios, com base na circunstância de não haver, antes do juízo de retratação, impugnado esse específico capítulo, até então desfavorável a si). 6. Não há, portanto, falar em preclusão. 7. Sucede que, no caso concreto, merece reforma o julgado porque a violação do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC se deu no âmbito do princípio da non reformatio in pejus. 8. Com efeito, o acórdão proferido originalmente havia reconhecido sucumbência mínima da parte autora, o que significa que uma pequena parcela da pretensão deduzida nos autos lhe era desfavorável. A despeito disso, os honorários foram arbitrados em 10% do valor da causa, o que resultava na quantia de R$16.696,21. 9. Efetuado o juízo de retratação, o Tribunal a quo constatou que o pedido havia sido julgado inteiramente procedente, ou seja, deixou de haver qualquer parcela em que a parte autora tenha sido considerada vencida. 10. Ora, se a abrangência do êxito da pretensão deduzida em juízo aumentou (na mesma proporção em que aumentou a derrota da Fazenda Pública), não se mostra lícito que o juízo de retratação acarrete diminuição nos encargos de sucumbência (de R$16.696,21 para R$8.000,00). 11. Recurso Especial parcialmente provido, para restabelecer a verba honorária fixada no acórdão de fls. 927-953, e-STJ. (REsp 1471595/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014) - destaques nossos. Feitas essas considerações, cabe dispor sobre a verba sucumbencial. Na linha do entendimento desta Terceira Turma, no caso concreto deve ser fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, a seguinte decisão colegiada: TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009722-20.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, DJe em 23.2.2002. Desta forma, a sentença merece parcial reforma também para que seja estabelecida a sucumbência recíproca, bem como para o fim de deixar assente o diferimento da fixação do montante da verba honorária para o momento da liquidação do julgado, por se tratar de sentença ilíquida. Em face do exposto, dou provimento à apelação da União, para o fim de restringir o direito à compensação/restituição por precatório aos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017, e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por submetida, para estabelecer a sucumbência recíproca, a incidência do § 4º, II, do art. 85 do CPC e esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação, conforme fundamentação acima. É como voto. O Excelentíssimo Desembargador Federal Nery Junior: Peço vênias para divergir parcialmente da E. Relatora tão somente em relação à fixação dos honorários advocatícios. O objeto precípuo da demanda é a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que a modulação dos efeitos do julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69/STJ) não tem o condão de afastar o êxito obtido pelo autor. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. ICMS. PIS E COFINS. RE nº 574.706-PR. EFEITOS DO JULGADO APÓS 15.3.2017. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material. 2. Na espécie, o voto condutor teve como fundamento o julgamento proferido pelo Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. O E. Supremo Tribunal Federal nos EDcl no RE 574.706-PR, por maioria, e nos termos do voto da Relatora Ministra Cármen Lúcia, acolheu em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado, cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento; bem como por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 4. Quanto ao direito à compensação/restituição, deve ser assegurado à parte, sob pena de enriquecimento sem causa da União. A parte autora poderá compensar/restituir o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, com atualização exclusivamente pela SELIC e observada a Res. 267/CJF, manejando a compensação com créditos de tributos administrados pela RFB, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN. 5. Mantida a condenação da União Federal em honorários advocatícios fixados na r. sentença no patamar mínimo de que tratam os incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, patamar percentual este que incidirá sobre o valor a ser apurado na fase de liquidação. Não há que se falar em sucumbência recíproca, uma vez que, embora a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706, o objetivo principal da ação era a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e esta foi concedida. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos. (ApCiv 5000796-38.2020.43.03.6125 – Desembargadora federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, j. 29/07/2021), Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora ao recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo-se da base de cálculo dessas contribuições sociais o ICMS destacado na nota fiscal, a partir da competência de 30/09/2015. O d. Juízo condenou a UNIÃO (Fazenda Nacional) a restituir o indébito tributário referente aos valores recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Deixou de submeter a sentença ao duplo grau de jurisdição (CPC, artigo 496, § 4º, II). Em suas razões recursais, a União alega que a r. sentença proferida não se ateve aos termos do julgamento proferido pelo STF em sede de embargos de declaração no RE 574.706, pois, a despeito da presente ação ter sido ajuizada após 15/03/2017 (data da modulação determinada pelo STF), a decisão reconheceu o direito à repetição do indébito nos cinco anos anteriores ao ingresso da ação, especificando que a exclusão se dará a partir da competência de 30/09/2015, período este que abrange créditos anteriores a 15/03/2017. Postula, ao final, o provimento do recurso a fim de que seja reformada parcialmente a sentença proferida, para que seja afastada a prescrição quinquenal, bem como para adequá-la ao julgamento proferido pelo STF no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação dos seus efeitos, fixando o direito à repetição do indébito a partir de 16/03/2017 Foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Ante o exposto, acompanho a E. Relatora quanto ao provimento ao apelo, e divirjo parcialmente para dar parcial provimento à remessa oficial em menor extensão, de modo a manter a condenação da União Federal ao pagamento da verba honorária. É como voto. E M E N T A DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. 1. A sentença ilíquida proferida deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do artigo 496, I, §§ 1º e 2º do CPC. Súmula 490 do STJ. Entendimento desta e. Terceira Turma. 2. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento. 4. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 30.09.2020, a autora faz jus à compensação/restituição por precatório dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.3.2017. 6. O contribuinte pode realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. 7. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96, vedando a compensação com as contribuições previdenciárias nele mencionadas. 8. Fixada a sucumbência recíproca, a ser verificada em proporção percentual aos períodos em que cada parte venceu, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, cujo montante será calculado na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º II, do CPC), adotados os percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil. 9. Apelação da União provida. Remessa oficial, tida por submetida, parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação e, por maioria, deu parcial provimento à remessa oficial, tida por submetida, nos termos do voto da Relatora, vencido o Des. Fed. NERY JUNIOR, que o fazia em extensão diversa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

20/12/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: PASSO COMFORT INDUSTRIA E COMERCIO DE CALCADOS LTDA - EPP Advogado do(a) AUTOR: ANTONIO DE PADUA FARIA - SP71162 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002105-33.2020.4.03.6113 / 2ª Vara Federal de Franca Vistos em sentença. I – RELATÓRIO Trata-se de demanda proposta por PASSO CONFORT INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA. EPP em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure o direito à exclusão do montante referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS da base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e a repetição dos valores indevidamente pagos a esse título nos últimos cinco anos, sem incidência da Solução Interna Cosit n.º 13/2018 e do parágrafo único do art. 27 da IN 1911/2019. Atribuiu à causa o valor de R$173.262,76 (cento e setenta e três mil, duzentos e sessenta e dois reais e setenta e seis centavos). Custas processuais recolhidas pela parte autora. Com a inicial, vieram os documentos e o instrumento de procuração. Citada, a União (Fazenda Nacional) ofereceu contestação (ID 47982603). Preliminarmente, alega a falta de documentos essenciais para a propositura da ação. Sustenta a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo dos embargos declaratórios opostos no bojo do RE 574.706. Defende, em síntese, a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Advoga que o acórdão paradigma prolatado pelo STF não enfrentou todas as questões decorrentes da esse fixada, não havendo definição a respeito da exclusão do ICMS-Substituição Tributária das operações realizadas pelos substituídos; definição da exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS; e definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher. Adverte que se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, o montante a excluir é aquele efetivamente devido ao Estado (resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto), e não o valor destacado na nota fiscal. Argumenta, ainda, que a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não é uniforme, de modo que o método base contra base precisa de refinamento nessas situações, para evitar a repetição de contribuições que não foram pagas. Afirma que, após a segregação das receitas – que já é obrigatória, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.009, de 2010 –, deverá ser aplicado ao montante de ICMS a recolher a razão percentual entre a receita submetida a cada um dos tratamentos tributários diferenciados e o total de receita auferida no mês. Requer, subsidiariamente, caso seja acolhida a tese de exclusão do ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. Réplica apesentada pela parte autora. Em suma, é o relatório. Fundamento e decido. II – FUNDAMENTAÇÃO Nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, o julgamento antecipado da lide é possível, porquanto a questão de mérito, sendo de direito e de fato, depende unicamente de prova documental, devidamente acostada aos autos, revelando-se suficiente à formação do convencimento deste órgão jurisdicional. A questão suscitada pela União (Fazenda Nacional) acerca da necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo dos embargos declaratórios opostos no bojo do RE 574.706 não mais subsiste, porquanto a Corte Suprema, em 13/05/2021, concluiu o julgamento dos aclaratórios, acolhendo-os parcialmente, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15/3/2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. O acórdão transitou em julgado em 09/09/2021. 1. PRELIMINAR Diversamente do que sustenta a UNIÃO (Fazenda Nacional), a parte autora exibiu os documentos essenciais para a propositura da ação, a saber: contrato social registrado na JUCESP; relação dos Registros Fiscais dos documentos de saídas de mercadorias e prestação de serviços, exercícios 08/2015 a 12/2017; informação da Receita Federal do Brasil referente aos recolhimentos de tributos, por meio de guia DARF, no período de 09/2015 a 01/2018; e planilha atualizada de cálculo do suposto indébito tributário. Assim, não há se falar em não cumprimento no disposto no art. 282, VI; 283; 319, VI; 320 todos do Código de Processo Civil. Presentes os pressupostos – objetivos e subjetivos – de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa. 2. PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO A parte autora pretende a restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, observando-se a prescrição quinquenal. O Código Tributário Nacional – CTN prevê a possibilidade de restituição do tributo pago indevidamente nos termos do art. 165. Entretanto, o art. 168 condiciona o exercício deste direito ao prazo prescricional de cinco anos, contados, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Ressalto que o art. 168 do CTN aplica-se tanto à repetição quanto à compensação do indébito tributário. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como ocorre no caso concreto das contribuições sociais, o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, que ocorrerá em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, caso a lei não fixe prazo à homologação, nos termos previstos na dicção do art. 150, §1º c/c § 4º. No julgamento do RE 566.621/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que é válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005. Dessarte, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 30/09/2020, portanto, após o decurso da vacatio legis da vigência da LC 118/05, reputo prescrito o direito à compensação dos valores recolhidos, incidentes sobre as parcelas ora questionadas, no período anterior ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação. 3. DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS O pedido de exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS merece acolhimento, ressalvando-se o entendimento pessoal deste magistrado. Vejamos. Perfilho do entendimento no sentido de que o ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, razão pela qual os valores relativos a ele constituem receita da empresa, o que não autoriza seja ele excluído do conceito de faturamento. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não é matéria que foi introduzida de forma inovadora pela Lei nº 9.718/98. A técnica de tributação do ICMS, que incide “por dentro”, faz com que seu valor não se constitua um “plus” em relação ao valor da mercadoria, mas sim, integre o seu próprio preço. Desse modo, o “destaque” do valor pago a título de ICMS na nota apresenta-se apenas para fins de controle tributário. Não se trata, de fato, de um tributo pago destacadamente pelo contribuinte, cujo valor agrega-se no valor da mercadoria. É, como cediço, tributo indireto, cujo custo acaba sendo repassado ao consumidor final, o que é corroborado pela técnica da tributação “por dentro”. Com isso, o valor que ingressa nas contas do vendedor, a título de pagamento pela mercadoria, em sua totalidade (aí incluído o ICMS, que incide “por dentro”), é, sim, faturamento. Com efeito, tudo que entra na empresa a título de preço pela venda de mercadorias corresponde à receita (faturamento), não tendo, qualquer relevância, em termos jurídicos, a parte que vai ser destinada ao pagamento de tributos. Consequentemente, os valores à conta de ICMS integram a base de cálculo da contribuição para o financiamento da seguridade social. Entendia o Superior Tribunal de Justiça que a parcela relativa ao ICMS incluía-se na base de cálculo da COFINS, por aplicação do princípio contido na Súmula 94/STJ (“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”), referente ao FINSOCIAL, tributo da mesma espécie, e na do PIS, conforme a Súmula 68/STJ (“A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”). Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, procedeu ao julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, dando, por maioria de votos, provimento ao recurso, para afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, cuja repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi reconhecida pelo Tribunal Pleno, o Supremo Tribunal Federal, em 14.03.2017, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em 13/05/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração opostos pela União contra julgado da Corte Suprema, no recurso extraordinário em repercussão geral nº 574.706, deu parcialmente provimento aos aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. A presente ação foi ajuizada em data anterior ao julgamento dos embargos de declaração, razão por que os efeitos podem operar em data anterior a 15/03/2017. Repise-se que sobreveio o trânsito em julgado do acórdão em 09/09/2021. Com o advento do Novo Código de Processo Civil, que introduziu uma nova teoria da norma, com enfoque no sistema de precedente vinculante (artigos 311, inciso II; 489, incisos V e VI; 927, inciso III; e 1.036 a 1.041), conferindo-lhe a qualidade de norma concreta e pacificada, em relação a qual não pode deixar de ser seguida sem justificativa plausível, por razões de segurança jurídica, estabilidade, proteção da confiança, isonomia, racionalidade e razoabilidade da duração do processo – valores constitucionalmente protegidos e amparados nas normas dos arts. 4º, 5º. 6º, 7º e 8º do NCPC -, passo a adotar, ressalvando o entendimento pessoal acima perfilhado, como razão de decidir, a decisão firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia. Curial registrar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de faturamento e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. Com efeito, consta do voto proferido pela Min. Carmen Lúcia durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, dentre os fundamentos de seu posicionamento, que todo o ICMS não deve ser incluído na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos: Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COF INS. (sem grifos no original) Assim, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Registre-se que esse entendimento vem sendo igualmente adotado no âmbito do Eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conforme abaixo destacado (sem grifos no original): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADSTRITO AOS FUNDAMENTOS DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO.... 2. No caso dos autos, não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera irresignação da parte com a solução dada pela Turma, uma vez que o ICMS passível de exclusão é o incidente sobre a operação de venda, isto é, o que compõe o faturamento da empresa e não o ICMS a pagar (que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, pois o ICMS é tributo não cumulativo). 3. É certo que a questão foi devidamente enfrentada no RE nº 574.706, não havendo dúvidas de que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída.... (AC nº 0000468-31.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, DJe 26/04/18) TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. EXCLUSÃO ICMS DESTACADO NA NOTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROVIDO. - O Plenário STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. - Restou então consignado o Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS - Independentemente da pendência de julgamento de aclaratórios, a decisão proferida já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, ainda que possível a modulação dos efeitos do julgado. - A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. O próprio STF tem aplicado orientação firmada a casos similares. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal. - Agravo de instrumento improvido. (Agravo de Instrumento nº 5019059-97.2019.403.0000, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Monica Nobre, data julg. 25/10/2019, DJe 03/11/2019) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. ICMS. PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. EMBARGOS ACOLHIDOS. - A teor do disposto no artigo 1.022 do CPC, somente tem cabimento os embargos de declaração nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). - Alega a embargante omissão, uma vez que o valor a ser compensado é o valor destacado nas notas fiscais emitidas pela impetrante. - Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada, e esclarecer que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal. (ApReeNec 5008206-33.2017.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, data julg. 21/10/2019, DJe 24/10/2019) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. - Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta claro que a parte embargante pretende rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. - O valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, nos termos da jurisprudência deste Colendo Tribunal, com base na orientação firmada pela Suprema Corte é o destacado na nota fiscal, eis que é o que se amolda ao conceito de faturamento. Ressalte-se que a decisão foi elaborada nos termos do RE 574.706, restando claro que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. - Por todo o exposto, verifica-se que os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. - Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. -Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000433-07.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/01/2020) Outrossim, restou assentado no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (Fazenda Nacional), que, no que tange ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevalece o entendimento de que se trata do ICMS destacado. Colhe-se do conjunto probatório documentos que comprovam o fato constitutivo do direito alegado, ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais (PIS/COFINS): relação dos Registros Fiscais dos documentos de saídas de mercadorias e prestação de serviços, exercícios 08/2015 a 12/2017; informação da Receita Federal do Brasil referente aos recolhimentos de tributos, por meio de guia DARF, no período de 09/2015 a 01/2018. Com efeito, comprovado documentalmente o fato constitutivo do direito alegado - no caso em exame, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais - e demonstrado que o fundamento normativo da demanda consiste em tese jurídica firmada em precedente obrigatório (RE 574.706/PR), o qual vinculado o julgador e deve por ele ser aplicado no caso concreto, torna-se evidente o direito. O direito à restituição do crédito tributário será assegurado a partir da competência de 30/09/2015. 4. DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO A correção monetária incide desde o recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ; STJ, AgREsp 1107767, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ªT., j. 01.09.2009, un., DJ 18.09.2009), e deve ser feita com obediência aos critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (EREsp 912.359-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, 1ª S., j. 14.11.2007, un., DJ 03.12.2007). Em sede de compensação ou restituição tributária é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de aplicação da taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996, como se verifica dos seguintes julgados (grifei): "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. RECURSO REPETITIVO JULGADO. 1. Segundo entendimento pacífico desta Corte, é aplicável a taxa Selic para a repetição de indébito tributário, a partir de 1º de janeiro de 1996, não cumulável com qualquer outro índice, porquanto engloba juros e correção monetária. Precedente: REsp 1.111.175/SP, julgado mediante a aplicação da sistemática prevista no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ n. 08/2008 (recursos repetitivos). 2. Não se aplica o art. 1º-F, da Lei 9.494/07 à hipótese, uma vez que não se trata de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, mas sim de repetição de indébito em decorrência de verba de natureza tributária indevidamente recolhida. 3. Não se conhece da insurgência relativa à aplicação do Provimento n. 24/97 da Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região, visto que o acórdão recorrido determinou a incidência da correção monetária pelos mesmos índices utilizados pela União na cobrança dos seus créditos tributários, sem questionar a utilização do citado provimento. 4. Recurso especial não provido. (STJ, REsp nº 1162816/SP, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 05/08/2010, Dje 01/09/2010) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO DA 2ª TURMA QUE CONCLUIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC (LEI 9.250/95) EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. RECURSO PROVIDO PARA MODIFICAR O ACÓRDÃO EMBARGADO. 1. O parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº 9.250/95 dispõe que a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa SELIC, calculados a partir de 1º de janeiro de 1.996 até o mês anterior ao da compensação ou restituição...................................................................................................................... 4. Deveras, aplicar a taxa SELIC para os créditos da Fazenda e inaplicá-la para as restituições viola o princípio isonômico e o da legalidade, posto causar privilégio não previsto em lei. 5. O eventual confronto entre o CTN e a Lei 9.250/95 implica em manifestação de inconstitucionalidade inexistente, por isso que, vetar a Taxa SELIC implica em negar vigência à lei, vício in judicando que ao STJ cabe coibir. (...) 8. Sedimentou-se, assim, a tese vencedora de que o termo a quo para a aplicação da taxa de juros SELIC em repetição de indébito é a data da entrada em vigor da lei que determinou a sua incidência no campo tributário, consoante dispõe o art. 39, parágrafo 4º, da lei 9.250/95. 9. Embargos de divergência acolhidos. (STJ, EREsp nº 223413/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 22/09/2004, DJ 03/11/2004). No mais, em questão de ordem no âmbito das ADIs nºs. 4.357 e 4.425, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a fixação de juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança, determinando que, quanto aos créditos de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera todo e qualquer crédito tributário. Assim, os valores passíveis de restituição ou compensação deverão ser corrigidos desde a data do recolhimento, pelos seguintes índices: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) a UFIR, a partir de janeiro/1992; e (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 01 de janeiro de 1996. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e julgo o processo extinto com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora ao recolhimento do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, excluindo-se da base de cálculo dessas contribuições sociais o ICMS destacado na nota fiscal, a partir da competência de 30/09/2015. Condeno, outrossim, a UNIÃO (Fazenda Nacional) a restituir o indébito tributário referente aos valores recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Incabível a condenação em juros moratórios, porquanto, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a taxa SELIC exclui qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (Recursos Especiais nºs. 1.492.221, 1.495.144 e 1.495.146). Condeno a parte ré ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação/proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º, por ocasião da apuração do montante a ser pago. Sentença não sujeita ao exame reexame necessário, na forma do art. 496, §3º, inciso I, e §4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Franca, 06 de outubro de 2021. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO Juiz Federal

07/10/2021, 00:00

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Ato ordinatório

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