Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: VIAMAR VEICULOS, PECAS E SERVICOS LTDA, CHS MOTORS VEICULOS PECAS E SERVICOS LTDA. Advogados do(a)
APELANTE: DAVID DA SILVA RODRIGUES - SP449862-A, GLEISON MACHADO SCHUTZ - RS62206-A, LUCAS HECK - RS67671-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019827-17.2023.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de retorno dos autos pelo STF diante do tema 1.394 do STF. A parte contribuinte interpôs recurso especial e recurso extraordinário contra acórdão abaixo: AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DE VALORES DESTACADOS DE ICMS QUANDO DA APURAÇÃO DE CRÉDITOS PELA AQUISIÇÃO. MP 1.159/23 E LEI 14.592/23. ART. 3º, § 2º, III, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE CONFIRMADAS. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 3º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 3º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. A medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento. 3. A mesma metodologia de exclusão é aplicada, sobre a base de cálculo tanto das contribuições devidas quanto dos créditos, inexistindo incongruência a importar em rompimento daquela metodologia. O fato de o ICMS permitir o cálculo sobre si mesmo é questão atinente à incidência do próprio imposto, não guardando relação com a exclusão aqui analisada, pois exclui o resultado do cálculo daquele imposto da base de cálculo dos créditos na aquisição. 4. Ausente previsão legal, mantinha-se o entendimento jurisdicional pela impossibilidade da exclusão, em sendo tais valores componentes do custo de aquisição (ApelRemNec 5002246-55.2021.4.03.6133 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO / 27.09.2022). O entendimento foi exposto pela própria procuradoria, no Parecer 144.883 ME. Porém, reputando-se o sistema não cumulativo como eminentemente legal, conforme expresso no art. 195, § 12, da CF/822 e posição fixada pelo STF no tema 756, e ausente qualquer vulneração aos princípios tributários (em sendo medida de isonomia), há de ser observada a nova restrição pelos contribuintes. 5. O regime não cumulativo do PIS/COFINS é definido essencialmente pela lei, a partir dos parâmetros básicos previstos no art. 195, § 12, da CF (conforme decidido no tema 756 do STF, permitindo-se ao legislador definir em que medida se dá a base de cálculo na assunção de créditos, como, por exemplo, a vedação a tomada de créditos por despesas financeiras mesmo com o restabelecimento de alíquotas sobre as respectivas receitas (Tema 939 do STF e ApCiv 5001082-91.2020.4.03.6100 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIS ANTÔNIO JOHONSOM DI SALVO / 05.08.2022), ou na exclusão de valores de ICMS de todo o regime. Não há alteração do modelo previsto para o método base contra base, mas apenas legítima opção política feita pelo legislador, inserida nos objetivos sociais justificadores da incidência tributária. 6. A inconstitucionalidade formal aventada pela impetrante não se afigura evidente, diante da correlação temática do conteúdo das referidas emendas parlamentares. Recentemente, o próprio STF esclareceu que “somente devem ser consideradas impertinentes, do ponto de vista temático, e qualificadas como ‘contrabando legislativo’, emendas que versem assuntos totalmente alheios, estranhos, sem nenhuma conexão ou afinidade com o tema da medida provisória” (ADI 5769, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-01-2023 PUBLIC 10-01-2023). 7. Recurso desprovido. A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, tido por violado o art. 03º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, e aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15. Alega omissão do julgado ao não tratar do regime específico do PIS/COFINS e da sistemática de subtração indireta a respeito da não cumulatividade, não permitindo reduções nas bases de cálculo para as contribuições e para os respectivos créditos; e sobre o necessário atendimento à anterioridade nonagesimal, vez que a Lei 14.592/23 não é produto da conversão da MP 1.159/23. Defende os dois elementos no mérito. A parte impetrante interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, tidos por violados os arts. 150, III, “a”, 155, II, § 2º, XII, “i”, e art. 195, §§ 6º e 12, da CF. Defende que a vedação à inclusão de valores de ICMS no custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS viola o regime não cumulativo das contribuições, e que a novidade trazida pela Lei 14.592/23, vez que a MP 1.159/23 perdeu seus efeitos, deve respeitar a anterioridade nonagesimal. O recurso especial não foi admitido, com a interposição de agravo em recurso especial. O recurso foi rejeitado em âmbito superior, com certificação do trânsito. O recurso extraordinário não foi admitido, com a interposição de agravo em recurso extraordinário. O E. Min. determinou a devolução dos autos ante o tema 1.394 do STF. É o relatório. Decido. Não se descura da pendência do tema 1.364 do STJ. Porém, finda a discussão no âmbito do recurso especial, com a certificação de trânsito, não se tem a possibilidade processual do sobrestamento. Passa-se a reanálise do recurso extraordinário, conforme determinado pelo STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A parte impetrante interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, tidos por violados os arts. 150, III, “a”, 155, II, § 2º, XII, “i”, e art. 195, §§ 6º e 12, da CF. Defende que a vedação à inclusão de valores de ICMS no custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS viola o regime não cumulativo das contribuições, e que a novidade trazida pela Lei 14.592/23, vez que a MP 1.159/23 perdeu seus efeitos, deve respeitar a anterioridade nonagesimal. Como decidido, a infraconstitucionalidade da matéria se faz presente, tal como já decidido pelo STF no tema 756, onde se assentou que o conceito de insumos é pertinente à lei de regência da não cumulatividade. Não é outra a conclusão alcançada pelo tema 1.394 do STF: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a utilização do ICMS incidente sobre operações de aquisição para apuração de crédito de PIS/COFINS”. Logo, não cabível a discussão na seara constitucional. Logo, mister negar seguimento ao recurso extraordinário no ponto. As demais questões permanecem sob os mesmos fundamentos, aqui repisados: Como asseverado, “não há que se falar em ofensa à anterioridade nonagesimal na hipótese, uma vez que o prazo de 90 dias foi devidamente observado e respeitado quando da edição da MP 1.159/2023, ato normativo que introduziu no mundo jurídico a vedação ao creditamento do ICMS eventualmente incidente na aquisição de mercadorias ou serviços. Consoante se infere do art. 3º da MP 1.159/2023, as alterações em discussão, promovidas nos arts. 3º, §2º, inciso III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, somente começaram a produzir efeitos “a partir do primeiro do dia do quarto mês subsequente” à publicação da indigitada medida provisória. A MP 1.159/2023 foi publicada em 12 de janeiro de 2023 e a alteração discutida começou a valer em 1º de maio. Em seguida, no dia 30 de maio de 2023, foi publicada a Lei 14.592, que reproduziu, de forma idêntica, os arts. 1º e 2º daquela MP, revogando-os e convalidando os atos com base neles praticados (arts. 6º, 7º, 13, III e 14, III). Logo, a norma em seu caráter material já atentou para a anterioridade nonagesimal”. A jurisprudência do STF acompanha a conclusão na sucessão de atos normativos e o atendimento à anterioridade tributária: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 135/2003. CONVERSÃO NA LEI N. 10.833/2003. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O prazo da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6°, da Constituição Federal) começa a ser contado da publicação da medida provisória que modificou a contribuição em exame, e não da publicação da lei que resultou de sua conversão. II – Agravo ao qual se nega provimento. (RE 1.471.395 / STF – Primeira Turma / Min. CRISTIANO ZANIN / 17.06.2024) Agravo regimental no recurso extraordinário. Prequestionamento. Ausência. Tributário. CSLL. Adicional de 1%. Medida Provisória nº 2.158-35/01. Anterioridade nonagesimal. Termo inicial. Primeira edição. Precedentes. Controvérsia acerca do valor do adicional. Matéria infraconstitucional. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando o dispositivo constitucional que nele se alega violado não está devidamente prequestionado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O termo inicial para o cômputo da anterioridade nonagesimal é a edição da primeira medida provisória que majora a CSLL, no caso de reedições. Precedentes. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional. 4. Agravo regimental não provido. (RE 790.861 AgR / STF – Segunda Turma / Min. DIAS TOFFOLI / 24.03.2015) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. I. - Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. II. - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov. 1.212, de 28.11.95 " aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de lº de outubro de l995" e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, artigo 18. III. - Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. IV. - Precedentes do S.T.F.: ADIn 1.617-MS, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 15.8.97; ADIn 1.610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.5.98. V. - R.E. conhecido e provido, em parte. (RE 232.896 / STF – Pleno / Min. CARLOS VELLOSO / 02.08.1999) Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (tema 1.394 do STF), ficando mantida a inadmissibilidade nos demais pontos. Int. São Paulo, 22 de julho de 2025.