Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2730642/MA (2024/0320930-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: JAILTON MORAIS DE OLIVEIRA JUNIOR
ADVOGADO: THIAGO BEZERRA DE MELO - PB023782
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
DECISÃO Cuida-se de agravo de JAILTON MORAIS DE OLIVEIRA JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0800763-68.2022.8.10.0122. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa (fls. 320/322). O recurso de apelação interposto pela defesa foi improvido (fl. 419). O acórdão ficou assim ementado: "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA ( 1 / 6) Q U A N T O A O TRÁFICO PRIVILEGIADO. MOTIVAÇÃO BASEADA NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REPRIMENDA PRESERVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INADMISSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. No caso dos autos, a quantidade da droga apreendida justifica a incidência do redutor no patamar aplicado pelo juízo de origem, qual seja, 1/6 (um sexto). 2. A jurisprudência da Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que há possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022). 3. O quantum da pena inviabiliza a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Apelação a que se nega provimento." (fls. 405/406) No recurso especial (fls. 423/431), a defesa apontou violação aos arts. 44, 59 e 68, todos do Código Penal - CP; 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que não há justificativa nos autos para a não aplicação da causa legal de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado no seu grau máximo. Requer seja a pena do recorrente diminuída no patamar máximo previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, qual seja, 2/3 (dois terços), com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO (fls. 434/445). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 446/448). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 449/456). Contraminuta do Ministério Público (fls. 458/464). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo (fl. 486). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso. Sobre a pretensão recursal do recorrente, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO manteve a pena nos seguintes termos do voto do relator: "[...] In casu, verifica-se que o Magistrado a quo reconheceu a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), reduzindo a pena no patamar de 1/6 (um sexto). Inicialmente, convém destacar que presentes os requisitos para o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, fica a critério do juiz a escolha da fração redutora, que deverá motivar a sua decisão, considerando, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância e o produto, a personalidade e a conduta social do agente (art. 42 da Lei 11.34306). A propósito: [...] No caso dos autos, considero proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 1/6 (um sexto) dada a circunstância concreta da quantidade de droga apreendida com o Recorrente – aproximadamente 24,135 kg de substância análoga a cocaína, dividida em 26 (vinte e seis) tabletes, não havendo como ser modificado o patamar escolhido. Ademais, cumpre mencionar que o magistrado de primeiro grau ao dosar a pena do recorrente, não valorou, na primeira fase do processo dosimétrico, as circunstâncias preponderantes da quantidade e natureza da droga, características que podem ser sopesadas para delimitar o quantum de diminuição da pena na terceira fase, nos termos da jurisprudência do STJ - “a utilização da quantidade e/ou qualidade de drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria configura o inadmissível bis in idem” (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 27/04/2021). Assim, levando-se em consideração que tanto na 1ª, quanto na 2ª fases, foram as penas-base e intermediária fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão – haja vista a não incidência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes –, a pena definitiva do réu, com a incidência, na 3ª fase dosimétrica, da fração concernente ao tráfico privilegiado (1/6), resta fixada no patamar de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.” (fls. 410/412) Extrai-se dos trechos destacados acima que a decisão TJ foi fundamentada na prova dos autos e não incorre em ilegalidade ou irrazoabilidade. Restou estabelecida, portanto, a fração de 1/6 para a diminuição da pena, conforme previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, o que foi feito com amparo na consideração negativa da expressiva quantidade de material entorpecente apreendido com o agravante ("aproximadamente 24,135 kg de substância análoga a cocaína, dividida em 26 (vinte e seis) tabletes" - fl. 411), o que, aliás, não restou considerado na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base. Sendo assim, não houve bis in idem e, noutro aspecto, a jurisprudência desta Corte entende ser possível modular a fração da diminuição da pena no crime de tráfico de drogas, em patamar diverso do máximo, com base na quantidade de drogas, desde que esse fundamento já não tenha sido, como não o foi, considerado na fixação da pena-base. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou conhecimento ao recurso especial, mantendo a decisão que afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Tribunal de origem concluiu que o agravante não preencheu os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de drogas apreendidas, petrechos, valores em dinheiro e ausência de comprovação de trabalho lícito, indicando dedicação a atividades criminosas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em verificar se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto. III. Razões de decidir 4. A decisão agravada foi mantida com base na jurisprudência que permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado quando há indícios de dedicação a atividades criminosas, como a apreensão de petrechos, dinheiro e grande quantidade de drogas. 5. O acórdão recorrido está em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se o Enunciado Sumular n. 83 do STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. (AgRg no AREsp 2707088/MT, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 22/10/2024, Data da Publicação/Fonte: DJe 4/11/2024.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. [...] 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC 725534/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador: TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 27/4/2022, Data da Publicação/Fonte: DJe 1/6/2022.) Por fim, considerando que a pena definitiva do recorrente restou fixada em 4 anos e 2 meses de reclusão, é indevida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação legal contida no art. 44, inciso I, do CP. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK