Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2740198/MT (2024/0338338-8)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: DANILO BAZILIO CARVALHO LEAL
ADVOGADOS: FÁBIO DE SÁ PEREIRA - MT005286B
LUIS OTÁVIO TROVO - MT005286
AGRAVADO: MINISTERIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
CORRÉU: EDUARDO DA SILVA OLIVEIRA
CORRÉU: THIAGO APARECIDO CORREA DA COSTA
DECISÃO Cuida-se de agravo de DANILO BAZILIO CARVALHO LEAL contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1002278-87.2022.8.11.0006. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados no "art. 33, caput, e art. 33, caput, c. c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, nos moldes do art. 71, do CP, e art. 35, caput, c. c. art. 40, V, ambos da Lei 11.343/06, em concurso material com aqueles, a pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial FECHADO, e ao pagamento de 1.632 (um mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa" (fl. 1354). Recursos de apelação interpostos pela defesa e pela acusação, ambos parcialmente providos para absolver o recorrente pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 e para exasperar a fração utilizada na primeira fase da dosimetria penal quanto ao art. 33 da Lei n. 11.343/06, considerando a quantidade de droga apreendida, ficando a reprimenda redimensionada para 9 anos e 4 meses de reclusão, além de 933 dias-multa (fl. 1991). O acórdão ficou assim ementado: "RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE E FALSIDADE IDEOLÓGICA. RECURSO DEFENSIVO.1. PRELIMINAR ARGUIDA PELO TERCEIRO APELANTE. NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA VEICULAR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO SIGILO DE “CORRESPONDÊNCIA”. VÍCIOS INEXISTENTES. BUSCA VEICULAR REALIZADA COM BASE EM FUNDADAS SUSPEITAS CONFIRMADAS PELOS POLICIAIS FEDERAIS. DILIGÊNCIA CONTÍNUA. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INTIMIDADE. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO: 2.1. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. PEDIDOS DEDUZIDOS PELOS SEGUNDO E QUARTO APELANTES. INVIABILIDADE. C OMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS FEDERAIS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DE RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E DO MODUS OPERANDI. CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM O EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÕES MANTIDAS. 2.2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO F ORMULADO PELO SEGUNDO APELANTE. INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.2.3. ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDOS DEDUZIDOS PELO SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO APELANTES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO ANIMUSASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA.2.4. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DAS PENAS INICIAIS NO MÍNIMO LEGAL DEDUZIDOS PELO SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES. MANUTENÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES DE UM DOS APELANTES.2.5. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS JUDICIAIS PELO SEGUNDO APELANTE. DESCABIMENTO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS A TEMPO E MODO DEVIDOS.2.6 POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELO SEGUNDO APELANTE. PREJUDICIALIDADE. MEDIDA ADOTADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESSE PONTO. RECURSO MINISTERIAL PRIMEIRO APELANTE.2.7. POSTULADA A MODIFICAÇÃO DAS PENAS INICIAIS. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA ANÁLISE PEJORATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECRUDESCIMENTO OPERADO PELO SENTENCIANTE QUE SE MOSTRA AQUÉM DO NECESSÁRIO EM RAZÃO DA VULTOSA QUANTIDADE E NATUREZA DO NARCÓTICO APREENDIDO.2.8. PEDIDO DE EXASPERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO TRÁFICO INTERESTADUAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TRANSPOSIÇÃO EFETIVA DE FRONTEIRA DOS ESTADOS DA FEDERAÇÃO.2.9. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA DOS CRIMES DE TRÁFICO EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. FATOS PRATICADOS PELO MESMO AGENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, CIRCUNSTÂNCIAS E MODO DE EXECUÇÃO. DELITOS DE UMA MESMA ESPÉCIE E QUE TUTELAM O MESMO BEM JURÍDICO. CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA.3. PRELIMINAR REJEITADA. NO MÉRITO, RECURSO DOS APELANTES PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Preliminar Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, aliado a diligências preliminares, subsiste a justa causa para a realização de busca veicular realizada, porquanto excepcionada em casos que tais a inviolabilidade de ingresso em bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilícitos. 2. Mérito 2.1. É imperiosa a manutenção da condenação dos segundo e quarto apelantes pelos crimes de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Outrossim, impõe-se registrar que os depoimentos dos policiais constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando estão concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual. 2.2. As circunstâncias dos tráficos demonstradas nas investigações comprovam que o segundo apelante, se dedicava à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2.3. O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do animus associativo, de caráter estável e duradouro, procedem os pleitos absolutórios dos segundos, terceiro e quarto apelantes quanto ao referido delito. 2.4. Observada a margem de discricionariedade da qual o magistrado se vale para a modulação da pena, não se mostra desarrazoado ou excessivo a exasperação de aumento nas penas basilares em 3 (três) anos, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão do transporte de grande quantidade de cocaína. 2.5. O benefício da assistência judiciária gratuita somente poderá ser concedido na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a real situação financeira do segundo apelante, uma vez que é efeito automático da condenação. 2.6. Fica prejudicada a análise do pedido de absolvição do crime de falsidade ideológica formulado pelo segundo apelante, eis que foi exatamente a medida adotada pelo sentenciante, carecendo, pois, de interesse recursal o referido pleito. 2.7. Deve ser exasperado o quantum de aumento utilizado pelo magistrado para valorar as disposições contidas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a natureza deletéria (cocaína) e a grande quantidade do entorpecente transportado pelo segundo, terceiro e quarto apelantes. 2.8. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito. Daí por que, na hipótese, o aumento mínimo na terceira fase da dosimetria se mostra proporcional, porquanto não houve a transposição da divisa entre os estados envolvidos. 2.9. Deve ser mantida a aplicação da ficção legal da continuidade delitiva de crimes quando contra forem perpetrados os crimes pelos mesmos agentes, em semelhantes condições de lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução, sendo que os delitos são da mesma espécie e tutelam o mesmo bem jurídico. 3. Preliminar rejeitada. E, no mérito, recurso do primeiro apelante parcialmente provido, a fim de exasperar as penas iniciais dos crimes de tráfico, em razão da grande quantidade e natureza, recursos do segundo, terceiro e quarto apelantes parcialmente providos, para absolvê-los do crime de associação para o tráfico de drogas". (fls. 2036/2038) Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 2116). O acórdão ficou assim ementado (grifos nossos): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA O ACÓRDÃO PROLATADO EM APELAÇÃO CRIMINAL. 1. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. CONCLUSÃO FUNDAMENTADA E COERENTE. PRETENDIDA A REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. 2. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PEDIDO NAS RAZÕES RECURSAIS. PLEITO DE CORRÉU EM SITUAÇÃO SEMELHANTE QUE FOI DESPROVIDO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVIABILIDADE RECURSAL.3. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Na espécie, não há contradição porque o acórdão embargado apreciou de forma coerente os fatos que ensejaram o provimento do recurso ministerial, exasperando as penas dos crimes de tráfico (fatos 4 e 5) no mesmo quantitativo, ainda que o embargante tenha sido denunciado apenas pelo fato 5. 2. Não se pode falar em omissão do voto condutor do acórdão embargado em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que não houve pedido nas razões do recurso de apelação. Ademais, corréu que estava em situação semelhante ao embargante apresentou pedido de reconhecimento do “tráfico privilegiado”, cujo pleito foi desprovido pelo colegiado. 3. Embargos conhecidos e desprovidos." (fl. 2118) Em sede de recurso especial (fls. 2129/2141), a defesa apontou violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal - CP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o Tribunal de origem deveria ter analisado a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado na reprimenda do recorrente, mesmo não tendo sido objeto de seu recurso de apelação, uma vez que é dever do julgador analisar todas as etapas da dosimetria penal. Requer a anulação do acórdão proferido pelo Tribunal de origem e a determinação de que outro seja proferido, com a análise das três fases da dosimetria da pena. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (fls. 2167/2171). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão da ausência de prequestionamento (fls. 2172/2179). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 2198/2209). Contraminuta do Ministério Público (fls. 2214/2218). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 2286/2287). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. De plano, verifica-se que as teses defensivas referentes aos arts. 59 e 68, ambos do CP e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não foram apreciadas pelo Tribunal de origem. Destarte, o apelo nobre não pode ser conhecido por esta Corte, devido à ausência de prequestionamento da matéria. Com efeito, o prequestionamento é requisito indispensável para admissibilidade do recurso especial, sob pena de supressão de instância. Registre-se que o Tribunal a quo, embora provocado por meio de embargos declaratórios a se manifestar especificamente sobre a questão acima descrita, não a enfrentou, atraindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 211 do STJ. Diante disso, restaria à defesa apontar em seu recurso especial a violação ao art. 619 do CPP, o que não foi feito na espécie. Tudo considerado, o recurso especial, quanto ao ponto, não supera o juízo de admissibilidade. Nesse sentido, citam-se precedentes: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. FURTO DE USO. VIOLAÇÃO AO ART. 431, § 5º, DO CPPM. COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 72, III, D, DO CPM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Embora o agravante tenha manejado os embargos declaratórios, a violação do art. 72, III, d, do Código Penal Militar não foi apreciada pelo Colegiado de origem. Dessa forma, mostra-se inviável o seu exame nesta via especial ante o óbice da Súmula 211 do STJ. 4. O agravante não suscitou violação do art. 619 do Código de Processo Penal ou 541 do Código de Processo Penal Militar - requisito indispensável à constatação de negativa de prestação jurisdicional pela Corte a quo, e à configuração do prequestionamento ficto, nos moldes do art. 1.025 do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPPM. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.315.845/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO ANALISADO O ESTADO DE SAÚDE DO APENADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dada a ausência de debate acerca da condição de saúde do recorrente, "[i]ncidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada" (AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020.) 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.051.176/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC, e 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK