Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RHC 179103/SP (2023/0112770-9)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: VAGNER LUIS DESIDERIO
ADVOGADOS: EURO BENTO MACIEL FILHO - SP153714
GABRIEL HUBERMAN TYLES - SP310842
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU: ANA GABRIELA NADER SANDOVAL PORTO
DECISÃO Trata-se de recurso em habeas corpus, interposto por Vagner Luis Desiderio contra acórdão proferido pela 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para suspender a ação penal subjacente pelo prazo de um ano ou até o julgamento definitivo do recurso administrativo em trâmite perante o CARF, o que ocorrer primeiro. O habeas corpus foi impetrado com o objetivo de obter o trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Referido acórdão foi assim ementado (fls. 657-665): "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. RISCO AO STATUS LIBERTATIS DO PACIENTE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PREJUDICIALIDADE EXTERNA CONFIGURADA. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Cabível a impetração fundada na alegação de habeas corpus de falta de justa causa para a ação penal (art. 647 e art. 648, I, ambos do CPP). 2. Não se verifica qualquer óbice à suspensão da ação penal, pela via do habeas corpus, quando a própria tipicidade da conduta é objeto de discussão na seara administrativa, particularmente por cuidar o caso de crime contra a ordem tributária, espécie de delito sujeita à condição da Súmula Vinculante nº 24: 'Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.' 3. Hipótese em que a tese central da impetração é de simples cognição e vem roborada pela prova documental que instrui o writ. 4. Presente grau de prejudicialidade externa apto a ensejar a suspensão do feito originário, pois, no caso concreto, o julgamento do recurso interposto perante a Receita Federal, caso acolhido, terá por efeito a desconstituição da premissa fática que autorizou o lançamento do crédito tributário objeto da ação penal na origem e, consequentemente, terá impacto na própria existência do crime em apuração. 5. O art. 93 do Código de Processo Penal autoriza a suspensão da ação penal na hipótese de a existência da infração penal depender de decisão de competência do Juízo cível, dispositivo perfeitamente aplicável, por analogia, ao caso deduzido no presente writ, na medida em que a existência do crime contra a ordem tributária está subordinada à decisão da autoridade administrativa. 6. Fixado prazo de suspensão de um ano. 7. Ordem parcialmente concedida para a suspensão da ação penal subjacente e do correspondente prazo prescricional (art. 93, caput e parágrafos do Código de Processo Penal e do art. 116, I, do Código Penal).". O paciente responde à ação penal pela suposta prática do crime contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, por ter, na qualidade de administrador da empresa Desidério Plantões Médicos Ltda., supostamente concorrido para a supressão de imposto de renda mediante prestação de informações falsas às autoridades fazendárias. Em sua peça de ingresso, sustenta a ausência de justa causa para a persecução penal, uma vez que o crédito tributário objeto da denúncia encontra-se em discussão na esfera administrativa (PAFs nº 15956.720.190/2017-10 e 15956.720.189/2017-95), além de ser objeto de ação anulatória (nº 5009853-92.2019.4.03.6100) em trâmite na Justiça Federal de São Paulo. Requer, assim, o trancamento da ação penal ou, subsidiariamente, sua suspensão até a conclusão definitiva das discussões administrativa e judicial. O Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fls. 719-724): "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, I e II, DA LEI N. 8.137/90. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISCUSSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA ESFERA CÍVEL/ADMINISTRATIVA. AÇÃO PENAL SUSPENSA PELO TRF-3ª REGIÃO. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. - O trancamento da ação penal somente é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. - Nos termos da jurisprudência do STJ, havendo lançamento definitivo, a propositura de ação cível discutindo a exigibilidade do crédito tributário não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, tendo em vista a independência das esferas cível e penal. Pelo não provimento." É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, pois presentes os seus pressupostos. O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, somente admitida quando demonstrada, de plano e sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade manifesta da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios mínimos de autoria ou prova da materialidade. A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, sendo inadmissível o exame aprofundado de provas na via do habeas corpus. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS E DE SEU RECURSO ORDINÁRIO. I - O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios ou mesmo da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade. II - No que concerne à justa causa, ressalte-se que o trancamento da ação somente se justifica se configurada, de plano, por meio de prova pré-constituída, diga-se, a inviabilidade da persecução penal. A liquidez dos fatos, cumpre ressaltar, constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus ou de seu recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrante a ponto de ser demonstrada de plano. Precedentes. III - Na hipótese, foi demonstrada a existência de indícios mínimos de materialidade e autoria, bem como que a conduta não estaria pautada na mera irregularidade de alíquota, mas em indícios de fraude, sendo emitidas notas fiscais com alíquotas correspondentes ao estado da federação de destino, sem comprovação de que asmercadorias tenham sido remetidas ao respectivo ente federativo. [...] X - Neste agravo regimental, portanto, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 181.318/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024) A questão de fundo devolvida ao conhecimento desta Superior Corte consiste em se decidir se o crédito tributário cuja sonegação é imputada ao recorrente foi ou não constituído definitivamente. Nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. Desse modo, é plenamente válida a instauração de inquérito policial destinado a apurar condutas subsumíveis, em tese, a outros tipos penais correlatos, que independeriam da constituição do crédito tributário, como aqueles previstos no respectivo art. 2º da Lei 8.137/1990 (cf., e.g., HC 139.151 ED, rel. min. Rosa Weber, 1ª T, j. 5-10-2018, DJE 226 de 24-10-2018; Rcl 24.424 AgR, rel. min. Roberto Barroso, 1ª T, j. 20-4-2018, DJE 86 de 4-5-2018; Rcl 24.768 AgR, rel. min. Alexandre de Moraes, 1ª T, j. 21-8-2017, DJE 197 de 1º-9-2017; HC 107.362, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T, j. 10-2-2015, DJE 39 de 2-3-2015; HC 84.965, voto do rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 13-12-2011, DJE 70 de 11-4-2012; HC 108.037, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 29-11-2011, DJE 22 de 1º-2-2012; HC 99.740, rel. min. Ayres Britto, 2ª T, j. 23-11-2010, DJE 20 de 1º-2-2011). Assim, "competirá ao Magistrado de primeiro grau, após a análise exauriente do material cognitivo apresentado durante a instrução criminal, a conclusão a respeito da natureza e existência, ou não, dos crimes narrados, tendo em vista que não há como antecipadamente, sem o exercício do contraditório, deduzir que as condutas perpetradas pelo réu dizem respeito a mero ilícito administrativo-fiscal". (AgRg no RHC n. 193.025/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.). Ademais, a quantificação do crédito tributário sonegado é imprescindível para determinação da intensidade da reprimenda penal hipoteticamente a ser aplicada, na fase da dosimetria, "porquanto a constituição do crédito tributário projeta um novo quadro fático e jurídico para o oferecimento da denúncia" (HC 84.345/STF, Segunda Turma, DJ 24/03/2006), de modo a potencializar as impugnações e recursos administrativos como questão prejudicial às demandas processuais-penais concernentes aos crimes previstos nos Incisos I a IV do Art. 1º da Lei nº 8.137/90 (cf. Janoti, Cesar Luiz de Oliveira e Sorrentino, Thiago Buschinelli. Revista Brasileira de Direito Tributário e Finanças Públicas, Porto Alegre, v. 14, n. 82, p. 71-88, set./out. 2020). No caso em exame, o recorrente afirma que o crédito tributário ainda não foi constituído definitivamente, pois pende o exame de recursos voluntários no âmbito do CARF. De fato, o acórdão-recorrido afirma pender a constituição definitiva do crédito tributário, como registrado na respectiva ementa transcrita. Contudo, o recorrente também afirma haver ação judicial destinada a desconstituir os créditos tributários cuja sonegação deu origem à denúncia em questão. Apenas para fins de registro e referência, transcrevo os seguintes trechos das razões recursais (fls. 690-691): A ilustre Autoridade recorrida reconheceu, corretamente, que existe relação de prejudicialidade entre a presente ação e o julgamento do recurso administrativo movido em face da empresa Desidério Plantões Médicos. No entanto, o v. aresto recorrido falhou ao não constatar que tal relação de prejudicialidade não causaria apenas a suspensão do feito, mas, sim, a sua nulidade ab ovo, pelo simples fato de implicar na ausência de justa causa para ação penal. Ao cabo de contas, consoante se infere dos inclusos documentos, os Procedimentos Administrativos Fiscais inaugurados em face da pessoa jurídica Desidério Plantões Médicos Ltda. (PA Fs nº 15956.720.190/2017-10 e 15956.720.189/2017-95), ainda estão em curso e, mais que isso, longe de terem um resultado. Sendo assim, não houve o lançamento definitivo do tributo supostamente devido pela empresa. [...] Mais não fosse, é bom dizer que a pessoa jurídica Desidério Plantões também manejou a cabível ação anulatória em face da União, justamente para buscar a anulação daquela autuação fiscal (ainda pendente de decisão – processo n. 5009853-92.2019.4.03.6100, em trâmite perante a 24ª Vara Cível Federal, da Subseção Judiciária da Capital/SP). Enfim, dependendo da decisão que venha a ser proferida OU na esfera administrativa, OU, então, na esfera civil, por meio da referida ação anulatória, a materialidade da conduta delitiva ora em debate no curso da ação penal poderá sofrer radicais transformações, a ponto de, quiçá, até esvaziar qualquer suposta prática delitiva criminal. Como se sabe, os conselheiros do CARF, sejam eles representantes da sociedade civil ou da Fazenda Nacional, estão jungidos à aplicação das súmulas desse órgão, sob pena de cassação do respectivo mandato. E a orientação vinculante firmada no âmbito desse conselho superior da administração federal obriga a negativa de conhecimento do recurso voluntário, se houver concomitância entre o controle administrativo "litigioso" (Decreto 70.235/1972) e o controle judicial, via ação ou medida antiexacional. Confira-se: Súmula 01/CARF Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Desse modo, com o ajuizamento de ação cujo objeto seja sobreposto aos recursos voluntários, estes primeiros perderam seu objeto, de modo a implicar a constituição definitiva do crédito tributário. Assim, não há a violação à autoridade da Súmula Vinculante 24 do STF. Em relação à ação judicial antiexacional como prejudicial externa, seria necessário ampliar a dilação probatória, com o objetivo de aferir a densa probabilidade de conhecimento e de provimento da tutela pleiteada, o que é inviável em sede de habeas corpus, ou do respectivo recurso. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO