Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 994383/SP (2025/0121057-9)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: RICARDO FOGACA ARAUJO DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de RICARDO FOGACA ARAUJO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO nos autos do Agravo em Execução n. 0017524-47.2024.8.26.0041. Consta dos autos que o Paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, § 4º, da Lei de Antidrogas (tráfico privilegiado) e art. 180, caput, do Código Penal (receptação). Formulado pedido de indulto, referente à pena correspondente ao delito de receptação, com base no Decreto n. 11.302/2022, o Juízo de Execução decidiu pelo indeferimento do pleito. Irresignada, a defesa do apenado interpôs agravo em execução, ao qual foi negado provimento pelo Tribunal de origem. No presente writ, alega a impetrante, em síntese, que não é possível utilizar a soma das penas unificadas para obstar a concessão do indulto, devendo ser consideradas individualmente as penas máximas em abstrato, conforme o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022. Sustenta que a interpretação sistêmica do Decreto n. 11.302/2022, especialmente dos artigos 5º e 11, leva à conclusão de que as penas devem ser consideradas individualmente para fins de concessão do indulto. Requer a concessão da ordem para declarar indultada a pena privativa de liberdade, referente ao delito de receptação na forma do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022. Ofícios solicitando informações (fl. 46/47). Informações acostadas (fls. 48/72). Manifestação do Ministério Público Federal, pelo não conhecimento do writ, e pela concessão da ordem, de ofício (fls. 75/78). Vieram-me os autos conclusos (fl. 79). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O Juízo de primeiro grau indeferiu a concessão do indulto pleiteado nos seguintes termos (fls. 53/56): Fundamento e decido. O sentenciado tem em seu desfavor os seguintes processos: A) PEC principal nº 0015247-02.2022.8.26.0050 (processo origem nº 1511126-51.2022.8.26.0050). Consta que pelo delito praticado em 06/04/2022 o reeducando foi condenado à pena de três anos e quatro meses por infração ao artigo 33, § 4º da Lei de Drogas, em regime inicial aberto. Ocorreu o trânsito em julgado em 18/05/2022 para o Ministério Público; B) PEC nº 0005864-63.2023.8.26.0050 (processo origem nº 1525451-16.2021.8.26.0228). Consta que pelo delito praticado em 19/10/2021 o reeducando foi condenado à pena de um ano por infração ao artigo 180, caput, do Código Penal, em regime inicial aberto. Ocorreu o trânsito em julgado em 08/02/2022 para o Ministério Público. (...) Verifica-se que o parágrafo único do artigo 5º se aplica considerando a pena em abstrato, e aos casos de concurso de crimes (concurso material, formal e continuado). Frente à situação de concurso de crimes, qualquer que seja sua modalidade, de rigor a verificação da pena máxima em abstrato de cada uma das condutas, de forma individual. Já o art. 11, do Decreto, expressamente, faz menção aos casos de penas somadas, nos termos do art. 111, da LEP, in verbis: (...) Portanto, o art. 5º, parágrafo único, do Decreto, refere-se somente a concurso de crimes (arts. 69 a 71, do Código Penal concurso material, concurso formal e continuidade delitiva) quando determina que as penas sejam consideradas individualmente para fins de concessão do indulto com fulcro no “caput” do mesmo artigo, de tal sorte que, em se tratando de infrações penais diversas, a regra a ser observada é a do art. 11, “caput”. (...) Assim, a concessão do indulto natalino deverá observar o resultado da soma das penas privativas impostas ao sentenciado, decorrentes de eventuais condenações distintas, nos termos do artigo 11, "caput", do referido decreto. E, caso a somatória supere o limite previsto no artigo 5º do referido Decreto, o benefício não será cabível. Pois bem. No caso, as penas impostas ao executado até 25/12/2022 (data em que se deve apreciar a presença dos requisitos do Decreto), devem ser somadas para que se possa verificar o preenchimento do requisito objetivo, consoante jurisprudência do C. STJ: (...) No caso dos autos, o sentenciado foi condenado, em processos distintos, por tráfico privilegiado e receptação. Assim, somando-se as penas em abstrato dos delitos tem-se montante superior a cinco anos, de sorte que o requisito objetivo não foi cumprido pelo sentenciado. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de indulto em virtude de as penas unificadas serem superiores ao montante de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 11, caput, c/c art. 5º, caput, ambos do Decreto Presidencial nº 11.302/2022. Ao julgar o recurso defensivo, o Tribunal a quo assim decidiu, fazendo constar os seguintes termos do voto condutor (fls. 60/62): O recurso não comporta provimento. Verifica-se a partir do cálculo de penas de fls. 10/12 que o Agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, §4º, da Lei de Drogas e art. 180, caput, do Código Penal, tratando-se de execuções diversas, o que ensejou a unificação de penas em 11/01/2023, nos termos do art. 111 da Lei de Execução Penal (fl. 12). O parágrafo único do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 é clarividente ao apontar que as penas de cada delito serão consideradas individualmente no caso de “concurso de crimes”. Igualmente claro é o disposto no artigo 11, que aponta que as penas de “infrações diversas serão unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022, nos termos do disposto no art. 111 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984” (grifamos). É certo que a interpretação de qualquer ato legal deve dar-se em consideração à sua inteireza, restando inviável desconsiderar que a regra do artigo 11, que informa e condiciona a do artigo 5º, mormente quando o primeiro dispositivo citado principia indicando que se aplica “Para fins do disposto neste Decreto”. Nesse diapasão, somadas as penas relativas a cada uma das infrações praticadas pelo Agravante em razão das diferentes execuções criminais que reúne (a ensejar, portanto, a unificação, nos termos do que prevê o art. 111 da Lei de Execução Penal, instituto esse que é diverso do concurso de crimes trazido pelo Código Penal), verifica-se que alcançam elas, concretamente, montante de mais de 05 (cinco) anos de pena privativa de liberdade, não havendo que se cogitar, portanto, na aplicação do art. 5º do Decreto concessivo. (...) Assim, é certo que o caso do Agravante não se enquadra na previsão, à luz do artigo 11 do Decreto nº 11.302/22. De início, destaco que, quanto à interpretação do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, é cediço o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 05 (cinco) anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do art. 7º do Decreto Presidencial, conforme se verifica na ementa de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 875002/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 25/04/2024, grifamos): AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. INDULTO NATALINO (DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022). CONDENAÇÃO POR CRIME IMPEDITIVO E CRIME NÃO IMPEDITIVO. CONCURSO NÃO CARACTERIZADO. POSSIBILIDADE DE INDULTO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRA SEÇÃO. 1. A Terceira Seção dessa Corte, no julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que "apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo que se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos". 2. Tendo em vista a competência da Terceira Seção para o julgamento da matéria penal no Superior Tribunal de Justiça, cuja função é de uniformizar a interpretação da legislação infraconstitucional, além de se tratar de uma Corte de precedentes, é de se manter a orientação recentemente fixada. 3. A concessão de indulto prevista no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 é para os condenados por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a 5 anos (art. 5º), considerado, individualmente, o preceito secundário relativo a cada infração penal. 4. No entanto, o art. 7º, VI, parte final excepciona a regra geral para permitir a concessão do benefício aos condenados pela prática do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, não obstante a pena máxima em abstrato cominada para o crime em questão seja superior a 5 anos (mesmo com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei do Tráfico), deve-se atentar para a permissão dada pelo citado inciso VI do art. 7º do Decreto Presidencial, que se aplica ao caso sob exame, pois foi aplicado ao paciente o redutor do parágrafo 4º do art. 33. 5. Agravo regimental desprovido. Nesse mesmo sentido é a jurisprudência no âmbito da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. INCABÍVEL A DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado. Precedentes" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 2. São incabíveis, na presente via, alegações referentes à suposta inconstitucionalidade do Decreto Presidencial aplicado ao caso, haja vista que "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 883106/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 24/04/2024) Ainda com relação ao tema, destaco que este Tribunal Superior perfilha o entendimento de que o indulto, por se tratar de ato de governo, está submetido à discricionariedade do Presidente da República, não cabendo a esta Corte estabelecer condições acerca de sua aplicabilidade, sob pena de violação do Princípio da Separação de Poderes (HC 468.737/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, Dje 10/04/2019; AgRg no HC 683536/GO, Rel. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/11/2021, e HC HC 456.119/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15/10/2018). De outro lado, o atual decreto estabeleceu que as penas em abstrato não superem 05 (cinco) anos (art. 5º), observando-se, ainda, que as penas correspondentes a infrações diversas sejam unificadas ou somadas até 25 de dezembro de 2022 (art. 11). No entanto, esta Corte Superior firmou o entendimento de não ser possível utilizar a soma das penas unificadas para fins de obstar a concessão do indulto, nos termos do art. 11 do Decreto n. 11.302/2022, devendo, para os fins estipulados no art. 5.º do referido ato normativo, ser consideradas individualmente as penas máximas em abstrato (AgRg no HC 875914/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15/03/2024; AgRg no HC 840518, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15/12/2023). Releva acrescentar, no que tange à natureza do delito de tráfico privilegiado, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (STF, HC 118.533/MS, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 16/09/2016). Com isso, em 23 de novembro de 2016 (DJe 29/11/2016), a Terceira Seção deste Tribunal Superior, julgou a Pet n. 11.796/DF, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, sob o rito dos recursos repetitivos, fixando a tese que originou o Tema 600, cujo enunciado dispõe: O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo. (grifamos) A propósito, transcrevo a ementa do aludido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS NA SUA FORMA PRIVILEGIADA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CRIME NÃO EQUIPARADO A HEDIONDO. ENTENDIMENTO RECENTE DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO HC 118.533/MS. REVISÃO DO TEMA ANALISADO PELA TERCEIRA SEÇÃO SOB O RITO DOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 1.329.088/RS. CANCELAMENTO DO ENUNCIADO Nº 512 DA SÚMULA DO STJ. 1. O Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do HC 118.533/MS, firmou entendimento de que apenas as modalidades de tráfico ilícito de drogas definidas no art. 33, caput e § 1°, da Lei nº 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos, enquanto referido delito na modalidade privilegiada apresentaria "contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa." (Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016). 2. É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem como de evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.088/RS - Tema 600). 3. Acolhimento da tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. (Pet n. 11.796/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe de 29/11/2016.) Assim, tendo em vista que o apenado atualmente cumpre penas por condenações diversas de crimes não impeditivos (tráfico privilegiado e receptação), cujas penas máximas em abstrato, isoladamente, não alcançam o patamar de 05 (cinco) anos, é de se reconhecer que o acórdão merece reforma por esta Corte Superior, haja vista o paciente demonstrar o preenchimento do requisito objetivo previsto nos arts. 5º, c/c 11 do Decreto n. 11.302/2022. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem, de ofício, para determinar ao juízo de execução que reavalie a situação do apenado no tocante à concessão da referida benesse, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Juízo de Execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)