Recurso Especial 5036159-52.2021.8.24.0008 - STJ

Recurso Especial 5036159-52.2021.8.24.0008 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Remessa (em grau de recurso)

02/10/2025, 09:44

Decurso de Prazo

01/10/2025, 13:23

Petição (Petição (outras))

16/09/2025, 06:01

Protocolo de Petição

16/09/2025, 01:02

Publicação

15/09/2025, 00:50

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

12/09/2025, 01:03

Publicacao/Comunicacao Intimação AgRg no REsp 2206995/SC (2025/0118539-6) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK AGRAVANTE: MAURICIO BRASILINO LEITE FILHO ADVOGADOS: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR033150 ANDERLEI KERCHNER - PR096999 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 04/09/2025 a 10/09/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Ausente o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS).

12/09/2025, 00:00

Ato ordinatório

11/09/2025, 11:50

Não-Provimento

10/09/2025, 23:59

Documento (Certidão)

29/08/2025, 19:52

Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)

29/08/2025, 15:11

Documento (Certidão)

29/08/2025, 14:53

Protocolo de Petição

29/08/2025, 14:52

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO Ação Penal - Procedimento Sumário Nº 5036159-52.2021.8.24.0008/SC ACUSADO: MAURICIO BRASILINO LEITE FILHO ADVOGADO(A): MARCIO RODRIGO FRIZZO (OAB PR033150) DESPACHO/DECISÃO Conforme petição protocolada pela defesa no evento 120, e considerando a inexistência de trânsito em julgado da decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, revogo a decisão anteriormente proferida no evento 112. No mais, aguarde-se em cartório o retorno dos autos com o trânsito em julgado nas instâncias superiores, para adoção das providências cabíveis.

20/08/2025, 00:00

Publicação

15/08/2025, 06:41

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•12/09/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2206995/SC (2025/0118539-6) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK RECORRENTE: MAURICIO BRASILINO LEITE FILHO ADVOGADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR033150 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Cuida-se de recurso interposto por MAURICIO BRASILINO LEITE FILHO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA – TJSC com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5036159-52.2021.8.24.0008. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime contra a ordem tributária tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, por sessenta e quatro vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção, em regime inicial aberto, e multa (fls. 1258). Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido em parte para, mantendo-se a condenação, reduzir o valor da prestação pecuniária, e provido o do Ministério Público para condenar o acusado ao pagamento da indenização pelos danos causados ao erário ( fls. 1444/1458). O acórdão ficou assim ementado: “APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90, C/C ART. 71, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECLAMO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB A TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, DIANTE DA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, COM O RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E ALEGAÇÃO DE QUE O NÃO RECOLHIMENTO DE “ICMS PRÓPRIO” NÃO É CRIME. INSUBSISTÊNCIA. APELANTE QUE, NA QUALIDADE DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. EMPRESA QUE TEM O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO. CRIMINALIZAÇÃO QUE NÃO SE ASSEMELHA À PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA, PORQUANTO A CONDUTA É PENALMENTE RELEVANTE. FATO TÍPICO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA E DO STJ. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. ÔNUS QUE COMPETIA À DEFESA, NOS TERMOS DO ARTIGO 156, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADEMAIS, EVENTUAL DIFICULDADE FINANCEIRA QUE NÃO EXCLUI A CULPABILIDADE. TRIBUTO INDIRETO QUE IMPLICA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO ECONÔMICO PARA O CONSUMIDOR FINAL. DEVER DO CONTRIBUINTE DE DIREITO QUE CONSISTE NO SIMPLES REPASSE DOS VALORES AO ESTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SEGUNDA ETAPA. PLEITO DE VALORAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA QUE CONDUZIRIA À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO N. 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO PARA UM SALÁRIO MÍNIMO, ANTE A AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA ORIGEM PARA ESTABELECIMENTO DE PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. PRECEDENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DOS DANOS. VIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS POSSÍVEIS À COBRANÇA DO TRIBUTO PELA FAZENDA PÚBLICA QUE NÃO AFASTA O PREVISTO NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXCLUSÃO UNICAMENTE DA MULTA QUE CONSTITUI PENALIDADE PELO NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO E NÃO PODE INTEGRAR O VALOR A SER REPARADO. SENTENÇA REFORMADA NO PONTO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O DO MINISTÉRIO PÚBLICO.” (fls. 1459/1460) Em sede de recurso especial (fls. 1587/1588), a defesa apontou violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 e art. 386, III, do CPP, aos arts. 65, III, “d”, e 66, ambos do Código Penal, e ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal, sob os seguintes argumentos: a) não houve a comprovação da presença do dolo específico da conduta por ele praticada; b) a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) a impossibilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários. Requer a absolvição do recorrente, e, de forma subsidiária, pela redução da pena aquém do mínimo legal, e, por fim, o afastamento na condenação à indenização mínima. Contrarrazões do Ministério Público estadual (fls. 1532/1558). O recurso especial foi admitido quanto à violação do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, e ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal e negado seguimento quanto à alegada violação aos arts. 65, III, “d”, e 66, ambos do Código Penal (fls. 1587/1588). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento parcial do recurso especial e, nessa extensão, pelo seu provimento (fls. 1675/1689). É o relatório. Decido. Porque negado seguimento, sem a devida impugnação recursal perante o Tribunal a quo, quanto à violação ao aos arts. 65, III, “d”, e 66, ambos do Código Penal, não conheço do recurso neste tocante. Sobre a violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 e art. 386, III, do CPP, verifica-se que o Tribunal de origem manteve a condenação do recorrente pelos crimes tributários descritos na denúncia, afastando os argumentos aduzidos pela defesa, nos seguintes termos do voto do relator: "Do Reclamo defensivo A Defesa almeja a absolvição do Apelante, por entender que se trata de mero inadimplemento de obrigação tributária própria ou por insuﬁciência de provas. Alega, ainda, que não ﬁcou comprovada a prática de conduta contumaz apta a conﬁgurar o dolo especíﬁco. Subsidiariamente, sustenta a incidência da causa de exclusão de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa ou de ilicitude do estado de necessidade. Razão, todavia, não lhe assiste. A materialidade e autoria encontram-se demonstradas por meio dos Termos de Inscrição em Dívida Ativa (anexados ao Evento 1, dos autos originários), DIME's (Evento 1, RELT9, Evento 1, RELT14, Evento 1, PROCADM15, Página 93-158, Evento 1, RELT26, Página 1-136, Evento 1, PROCADM27, Página 32-94), demonstrativos de débitos (Evento 1 dps autos de origem), cópia do contrato social da empresa Kako Confecções LTDA e posteriores alterações contratuais (Evento 1, CONTRSOCIAL4, Evento 1, PROCADM15, Páginas 39-92 e Evento 1, PROCADM27, Páginas 95-168), além da prova oral colhida no curso do feito. O Apelante Mauricio Brasilino Leite Filho, em seu interrogatório judicial, conﬁrmou que era o administrador da citada empresa, asseverando: [...] (o senhor trabalha com o quê?) Eu sou empresário. Eu tenho uma empresa do ramo têxtil [...] (perguntado se já foi condenado anteriormente) Eu nunca fui condenado, né? Mas processado sim, por questões tributárias; [...] (consta aqui na denúncia que o senhor, na condição de sócio administrador da Kako Confecções LTDA em recuperação judicial, teria então deixado de recolher, de forma ilícita, causando prejuízo a toda a coletividade e especiﬁcamente ao estado de Santa Catarina. O valor total, no período de março de 2016 a dezembro de 2020, é de R$4.991.816,70 a título de ICMS do movimento eletrônico, esses fatos aqui são verdadeiros?) a princípio sim, eu não consigo precisar o valor porque tinha que pegar a CPAS e tal, mas a princípio sim, a gente deixou de pagar ICMS por um por um bom período aí em razão de n fatores, mas, procede, é verdadeiro; [...] (O senhor disse que esse débito tributário acabou sendo constituído por conta de diﬁculdades. O senhor consegue explicar um pouquinho melhor em que consiste essas diﬁculdades) assim, doutor Marcos, Excelência, senhor promotor, a empresa vem passando por diﬁculdades desde o ﬁnal de 2015 em razão de uma recuperação, em razão da economia, a gente tava com problema na economia, o nosso segmento, talvez um pouco mais, que culminou a gente entrar com o pedido de recuperação judicial em 2015 e com o objetivo de salvar os empregos e procurar salvar a empresa. E de lá, durante esse período aí todo de não recolhimento. Nesse período todo, aí de 2016 a 2020 várias vezes, a gente procurou regularizar. A gente fez inúmeros parcelamentos, a gente procurou pagar, inclusive em 2016 foi pago várias vezes, parcelamentos de ICMS, 2017 também, 2018 também, 2019 também foi pago parcelamento de ICMS. Em 2020, com a pandemia que daí realmente parou de pagar o ICMS. Mas durante esses anos todos, não é que passou todos esses anos sem pagar. Foi pago várias vezes, várias guias, vários parcelamentos durante esse período, de 16 a 19, em 20 também. Mas a nossa diﬁculdade a gente é, a gente ainda tá procurando reestabelecer a condição da empresa, dela se sustentar sozinha dela, não depender de dinheiro de terceiros, pra ela conseguir gerar riqueza, pra que ela consiga cumprir com todas as suas obrigações, sejam elas tributárias, sejam ela com fornecedores ou com bancos ou quem quer que seja. A gente vem sempre procurando preservar muito a questão do trabalhador. Então, na história da nossa empresa, a gente nunca pagou o colaborador atrasado. Então a gente sempre com todo e qualquer sacrifício que a gente tem enfrentado e enfrenta até hoje, a gente procura é pagar o colaborador e obviamente temos nossas responsabilidades e temos que ter a nossa responsabilidade com relação a questão de tributo. Mas na hora que eu preciso fazer uma escolha entre alimentar um trabalhador ou pagar um imposto, acabo optando por alimentar o trabalhador e pagar o salário dele. Mas volto a dizer, durante esse período de 16 a 20, foi pago várias vezes. Se for buscar na procuradoria da fazenda estadual, vários parcelamentos foram feitos, várias guias foram pagas. Quando se formou esse processo em 2020, foi por causa de inúmeras tentativas, foram pagas, aí parou de pagar e venceu a terceira e constitui uma, acho que constitui um título de cobrança, né? E aí vem a cobrança e acabou juntando todos eles e dando esse valor aí, que é um valor maior, mas houve vários, inúmeros parcelamentos no meio, a gente em momento algum desistiu de pagar, o que é nossa obrigação, né? A nossa obrigação com relação aos impostos, com relação aos tributos, é uma obrigação que qualquer empresário tem e tem que ter isso como obrigação pra sempre. Só que realmente nossa empresa vem enfrentando muita diﬁculdade em razão de mercado, em relação de tudo, né? O mercado anda muito difícil, essa competitividade que tem com China, com esses sites malucos que hoje estão no Brasil com preços que vem da China, meio absurdos. Então a competitividade pra nós, pra quem já passa por uma certa diﬁculdade, ﬁca um pouco mais difícil. Não são pra todos e outros que talvez estão em outros momentos da empresa, mas no nosso momento da empresa, nesses últimos anos, a gente passa por diversos apertos e viemos sofrendo muito. Mas a gente tem muita fé e acredita que a gente vai conseguir recuperar nossa empresa. Nossa empresa já tem 32 anos e a gente acredita muito que a gente consegue recuperar nossa empresa, não é uma empresa nova, não é uma empresa que foi criada ontem e a gente acredita, a gente tem um excelente produto, um produto reconhecido a nível nacional, a gente acredita que a gente vai conseguir recuperar nosso negócio, é esse o nosso objetivo, é nossa luta diária, né? Por isso a gente acorda todo dia. Eu não tenho outra fonte de renda, é minha única fonte de renda. Até nesse momento, eu cheguei a comentar antes com o doutor Marcos, eu estou há 5 meses sem receber pró labore com o objetivo de tentar deixar mais dinheiro no caixa da empresa para que a empresa possa ter mais condições de comprar matéria prima ou o que for necessário para ela poder gerar riqueza e manter os empregos que nós temos hoje; (de que forma que a empresa ﬁnancia as suas operações?) A gente trabalha com clientes no Brasil inteiro. A gente tem em torno aí de 1200-1300 clientes no Brasil e a gente emite duplicadas, compra eles. Há um prazo médio aí de mais ou menos 120 dias, e a gente acaba tendo que operar e descontar essas duplicadas no mercado ﬁnanceiro com fundos hoje. Antes da recuperação judicial, a gente conseguiu operar com bancos, onde as taxas são menores. Quando você entra em recuperação judicial no Brasil, é quase um palavrão para o mercado ﬁnanceiro. Então, o mercado ﬁnanceiro, ele te põe de lado e você acaba tendo que operar com taxas mais caras, com fundos de investimento que eles remuneram mais os investidores que investem neles e acabam cobrando taxas maiores. Então a gente antecipa esses recebíveis estão se vendo de uma mercadoria lá de R$10.000,00 se antecipa mercadoria, está para 120 dias, se antecipa esse dinheiro para você poder fazer frente, comprar matéria prima, fazer a empresa rodar. Você antecipa esse dinheiro e há taxas aí mais caras que os bancos e dessa maneira a gente consegue ﬁnanciar o nosso negócio; (De que forma que é feito o pagamento do ICMS no momento em que é feito a venda? Ele é pago a prazo, é pago a vista. Ele segue a mesma regra da operação, se é em 90 dias, paga em 90 dias. Como que funciona?) como qualquer tributo o que você gera no mês você paga no mês seguinte, se gera ICMS esse mês você paga dia 10 do mês seguinte, independente de você ter recebido o dinheiro ou não, independente de você ter inadimplência ou não, você paga o ICMS no mês seguinte. A regra do governo é independe de você ter o crédito, se a pessoa não te pagou, se a pessoa fechou ou não fechou, se a pessoa vai te pagar com 120 ou com 1 ano, não importa, você vai pagar o ICMS, a gente chama de pagamento a vista [...] (em que percentual as vendas de vocês são realizadas a prazo e a vista?) 98% é a prazo, 2% a vista [...] (se a pessoa não paga o produto adquirido a empresa consegue deixar de pagar o ICMS) não, a inadimplência não gera crédito, você tem a obrigação de pagar o ICMS independente de a pessoa te pagar ou não, você não consegue restituir, quando você tá em tributo federal você consegue retornar um pouco [...] a empresa tinha um bem só que era um imóvel, o galpão onde a gente tá hoje, em 2021 foi leiloado esse imóvel, a nosso pedido, pra entrar um capital de giro na empresa [...] chegamos a ter 10 lojas físicas [...] e quando a gente pediu recuperação judicial, a gente começou a fechar elas na medida que era possível, porque as multas para fechar são muito caras. Então a medida que foi possível fechando a gente foi fechando uma por uma. Até que as últimas lojas a gente fechou ano passado, em março, a gente fechou a última loja que foi de Chapecó. E hoje a gente só tem um ponto de venda na fábrica, as outras lojas fechamos todas elas. Enﬁm, ou você tenta fazer bem uma coisa que a indústria ou você tenta fazer bem o varejo, as 2 coisas. A gente realmente estava enfrentando certa diﬁculdade para fazer com que as 2 funcionassem bem. Além dos aluguéis nos shoppings, são todos muito caros. Há uma rotatividade muito grande nos shoppings das empresas satélite que chamam, que são as empresas menores que ﬁcam no meio, elas que pagam, elas que carregam o piano vão falar no jargão brasileiro. E os magazines pagam muito barato, né? Pernambucanas, Riachuelo, Zara. Esses magazines pagam muito pouco de aluguel em relação ao que vendem, e as empresas pequenas pagam muito caro em relação ao que vendem. Então, normalmente, essas empresas pequenas, elas não conseguem sobreviver nos shoppings. Por isso acaba tendo a rotatividade muito grande das empresas pequenas dentro dos shoppings no Brasil. E foi o nosso caso. Só que foi uma decisão nossa encerrar todas as atividades do varejo. A gente achou que o varejo a gente podia fazer ter mais rentabilidade, fazer uma diferença, conseguir vender o produto mais caro e realmente consegue. Mas a diferença que dá no preço não justiﬁca a despesa de aluguel, condomínio, funcionário em 2 turnos, trabalhando domingo, acaba não, não justiﬁcando. (Os salários chegaram a ser atrasados?) Não, nunca. Nós nunca atrasamos o salário de funcionário, nunca, nesses 30 anos, 32 anos, nunca atrasamos uma vez; (no auge da empresa, com quantos colaboradores ela chegou a contar e, atualmente, com quantos ela conta?) Ela chegou a ter próximo de 400, um pouco mais, um pouco menos de 400 funcionários e hoje a gente está com 110 funcionários; O auge foi lá em 2012, foi antes da China começar a fazer diferença no nosso mercado; [...] (registro audiovisual - 00'55'' até 18'40''). A testemunha defensiva Lenice Rambo Przygoda, em juízo, narrou: [...] (a senhora mencionou que trabalhou na Kako ao longo de um período de aproximadamente 11 anos. A senhora sabe me dizer quais funções a senhora desempenhou na empresa ao longo desse período?) Eu entrei como contas a receber e saí como gerente ﬁnanceiro; (Ao longo de que período a senhora trabalhou lá? A senhora consegue especiﬁcar?) Eu entrei em 2003 e saí em 2010 e voltei em 2013 e saí em 2017; (E que função que o Maurício desempenhava dentro da empresa ao longo de todo esse tempo?) Diretor da empresa; (A senhora sabe me dizer quais eram as condições ﬁnanceiras da empresa nesse último período em que a senhora trabalhou nela de 2013 a 2017?) Foi um período bem complicado, inclusive nesse período a empresa entrou em recuperação judicial devido ao mercado em 2015; (consegue mensurar o quão complicado foi esse período, já que a senhora trabalhava no setor ﬁnanceiro, em termos de queda de faturamento? A senhora sabe me dizer um percentual? Caiu 10%, 15%, 50%? A senhora consegue mensurar um valor aproximado?) Em 2015 ele caiu em torno de 50%; (E como que a empresa realizava as operações de venda a vista, a prazo, em que percentual isso se dava?) Percentual eu não lembro, mas eles vendiam a vista e a prazo, tinha as duas opções; (E as vendas a prazo, eram realizadas em qual prazo médio?) Normalmente elas iam até 180 dias, o prazo normal, começava em 30, 45 e até 180; (Você tem condições de me informar de que forma que é realizado o pagamento do ICMS uma vez que a operação de venda tenha sido realizada?) Ela é paga no mês seguinte ao faturamento; (Então se eu vendo, por exemplo, em abril, no mês de maio eu já tenho que pagar o ICMS, correto?) Correto; (Nos casos de venda parcelada, essa regra muda ou ela se mantém a mesma?) Mantém a mesma; (E em caso de inadimplência? Vamos supor que a empresa realiza uma venda, a pessoa que adquiriu esses produtos não faz o pagamento, ela consegue fazer a recuperação desse ICMS?) Não consegue; (Já que a empresa tem que fazer o pagamento à vista do ICMS, mas recebe os recursos da venda a prazo, de que forma que ela obtém os recursos para fazer frente a essas despesas? De onde que vem o dinheiro para pagar o tributo de ICMS, já que ela recebe parcelado?) [...] Normalmente a empresa tem que antecipar esses títulos ou com banco ou fundos para conseguir recursos; (Entre bancos e fundos, quem cobra as maiores taxas, por gentileza?) Fundos; (A empresa operava com bancos ou com fundos?) Após a recuperação judicial, somente com fundos; (Já que os fundos cobravam uma taxa maior, por que que após a RJ, a empresa não operou mais com bancos, que cobravam uma taxa menor?) Porque os bancos automaticamente cortam o crédito de empresas em recuperação judicial; (ao longo do período em que a senhora trabalhou na empresa, são 11 anos, em algum momento ela chegou a atrasar o salário de funcionários?) Funcionários jamais. Era algo que o Maurício sempre mantinha em dia. (a respeito do pró-labore do Maurício, a senhora sabe dizer se durante essas diﬁculdades ﬁnanceiras esse pró-labore chegou a ser cortado ou reduzido?) Chegou a ser cortado por um período; (O Maurício tinha alguma outra fonte de renda além do pró-labore da empresa?) Não; [...] (registro audiovisual - 01’58’’ até 07’30’’). A testemunha defensiva Márcio Hércules Moser, sob o crivo do contraditório, relatou: [...] (o senhor mencionou que trabalhou na empresa do Maurício ao longo do período de 21 anos. O senhor consegue especiﬁcar pra mim de que período até que período o senhor esteve vinculado a ela?) Foi de 97 a 2018; (Ao longo do período em que o senhor trabalhou na empresa houve algum momento em que ela passou a apresentar diﬁculdades ﬁnanceiras?) T eve. Foi quando o Maurício ele fazia as reuniões periódicas com os gerentes e eles acabou nos botando a par que a empresa estaria passando por uma diﬁculdade ﬁnanceira aí, se não me engano, no ano 2011, 2012; (O senhor sabe me dizer se em algum momento a empresa chegou a formular pedido de recuperação judicial? Quando que isso aconteceu?) Foi em 2015; (quem eram os principais credores da empresa?) Os principais credores eram praticamente os bancos; (O senhor sabe dizer o motivo?) antecipação das faturas, que era a troca do papel por moeda corrente. Ou seja, o desconto, que era o chamado desconto, duplicadas calcionadas, esses tipos de transações; (O senhor sabe me dizer quantos funcionários a empresa chegou a contar no auge?) Olha, eu posso estar muito enganado, mas eu acho que em torno de 420, 410, se eu me recordo bem; (O senhor mencionou que se desligou da empresa no ano de 2018. Nessa época, quantos funcionários a empresa contava aproximadamente?) em torno de 300; (A partir de que momento começaram a ser feitos esses desligamentos?) Após a recuperação judicial; (O senhor mencionou que a empresa começou a enfrentar diﬁculdades ﬁnanceiras por volta de 2012. Em 2015, ela entrou com a recuperação judicial e somente após a recuperação judicial é que ela começou a realizar os desligamentos) Ocorreram desligamentos antes, do período de 2012 até 2015, mas o maior volume foi no período da recuperação judicial; (Você mencionou que trabalhou por 21 anos vinculado à empresa. Ao longo de todo esse período, ela atrasou o salário de funcionários?) Não; (O senhor sabe dizer se o Maurício, diante das diﬁculdades que a empresa enfrentou, chegou a injetar patrimônio particular nela?) Chegou, eu me recordo que houve um comentário da parte dele que houve sim uma parte de uma injeção de um valor de um fundo que ele tinha em relação a previdência privada, algo nesse sentido; (Além dessa previdência privada, o senhor se recorda de mais alguma situação, mais algum bem que ele tenha vendido para injetar patrimônio na empresa?) Não que eu me recorde; (Sabe informar se era comum o Maurício fazer troca recorrente de veículos, ele andava com carros de luxo, qual que era, enﬁm, consegue me informar isso?) O Maurício, como eu falei, eu trabalhei há 21 anos nessa empresa pela qual ele era o presidente e eu nunca vi ele ostentando em relação a esse tipo de bem, de trocar de carro, recorrentemente não; (O senhor sabe me dizer se a empresa chegou a fechar algumas de suas lojas, de suas unidades, ao longo desse período todo em que o senhor esteve ali?) Sim, teve algumas lojas que foram fechadas. (O senhor sabe precisar o número, a localização?) T eve uma loja de Florianópolis, Balneário Camboriú. T eve uma, melhor, duas em Florianópolis, uma em Balneário Camboriú, que eu me recordo foi da minha época; (O senhor sabe se o Maurício tinha alguma outra fonte de renda além da Kako?) Que eu saiba não;[...] (registro audiovisual - 08’41’’ até 13’23’’). Pois bem. A Denúncia descreve a conduta do Recorrente como consistente em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, mormente nas hipóteses dos tributos indiretos (como é o caso do ICMS), quando o real pagador é o consumidor ﬁnal, ﬁgurando o sujeito passivo da obrigação como mero intermediário. Segundo dispõe o art. 11, da Lei n. 8137/90, " Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes deﬁnidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade". A propósito, "tocante aos crimes contra a ordem tributária, a doutrina e a jurisprudência dominantes apontam que por eles devem responder os administradores das pessoas jurídicas, porquanto são os comandantes da atividade empresarial e responsáveis pelas decisões sobre os rumos e as políticas que elas devem seguir, nisso incluído o adimplemento dos tributos devidos." (TJSC, Apelação Criminal n. 0900502-20.2016.8.24.0062, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 20-10-2020). Conforme admitido pelo Réu, ele era o administrador da empresa KAKO CONFECÇÕES LTDA, declarou o ICMS (DIMEs à Secretaria da Fazenda), mas não o recolheu, tornando-se certo que era seu dever zelar pela regularidade fiscal da empresa. É cediço que o Direito Penal deve ser utilizado apenas para proteger os bens jurídicos que possuam grande relevância social, e que a ofensa a valores seja efetiva e real. Além do que, o Direito Penal possui função subsidiária, quer dizer, deve ser utilizado como último recurso. Todavia, na hipótese, o objeto jurídico do tipo em comento não se limita apenas à arrecadação de tributos, mas também possibilita que o Estado cumpra suas prestações públicas. Assim, a dívida proveniente do não pagamento de tributos opõe-se à efetiva atividade da Administração Pública, ameaçando o equilíbrio ﬁnanceiro do Governo e colocando em risco o cumprimento das funções inerentes à gestão pública. No caso, restou devidamente comprovado que o Apelante deixou de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, locupletando-se ilicitamente de valores efetivamente cobrados dos consumidores ﬁnais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina, condutas que subsomem ao tipo previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. Portanto, a tese de atipicidade da conduta, não merece prosperar, uma vez que demonstrada a sua adequação aos atos pormenorizados na descrição do tipo. Em relação ao dolo, o Supremo Tribunal Federal, por seu órgão Pleno, nos autos do RHC 163.334/SC, publicado no dia 13/11/2020, ﬁrmou a tese de que "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990", ainda que devidamente escriturado e declarado. Do teor do julgado, extrai-se que o devedor contumaz é aquele que utiliza " os valores de ICMS arrecadados dos consumidores para ﬁnanciar suas atividades empresariais, permanecendo no mercado, de forma predatória, por vários anos", enquanto que o dolo de apropriação "deve ser apurado na instrução criminal, a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à ﬁscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.." Esta Câmara vem adotando o mesmo entendimento, cabendo destacar a Apelação Criminal n. 0906237-09.2016.8.24.0038, de Joinville, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 21-01-2020: [...] No caso em análise, o Apelante deixou de recolher o tributo pelo período compreendido entre os meses março/2016 a dezembro/2020, totalizando o valor atualizado até a data da Denúncia em R$ 4.991.816,70 (quatro milhões, novecentos e noventa e um mil oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), que ultrapassa em muito o capital social integralizado de R$1.470.000,00 (Evento 1, CONTRSOCIAL4 dos autos de origem). Esses fatores indicam, com bastante clareza, a contumácia e o dolo de apropriação do Recorrente na prática delituosa apurada, especialmente em razão do inadimplemento prolongado, ainda que em algumas oportunidades tenha realizado o parcelamento, mas sem adimplemento. Nessa direção, esta Câmara, na Apelação Criminal n. 5001779-86.2020.8.24.0218, de Relatoria da Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 28-06-2022, decidiu que o dolo de apropriação ﬁca evidenciado nos casos em que o acusado, enquanto gestor da empresa contribuinte, deixa de recolher o ICMS por longo período de tempo, assim como ocorreu na presente hipótese: [...] Portanto, o dolo de apropriação, a meu juízo, está bem delineado no caso dos autos, mormente porque o acusado, durante considerável período de tempo, deixou de recolher o tributo devido. De outro lado, em que pese a existência de julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca da atipicidade da conduta em relação ao recolhimento de ICMS "próprio", como sustenta a Defesa, veriﬁca-se que o entendimento foi paciﬁcado pela Terceira Seção da Corte em sentido contrário, ou seja, de que o não recolhimento do ICMS próprio conﬁgura, sim, a conduta tipiﬁcada no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, como se vê do HC 399109/SC, de 22/08/2018: [...] O posicionamento vem sendo reiterado, como se vê do AgRg no HC 583.813/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 04/08/2020: [...] Importante ressaltar, também, que "O ICMS inclui-se na categoria de tributo indireto, na qual o ônus da incidência tributária é transferido pelo contribuinte a terceiro, por meio da sua inclusão no preço da mercadoria ou no valor da prestação de serviços, de modo que, ao cobrá-lo, declará-lo e não repassá-lo aos cofres públicos, o sujeito passivo pratica a elementar de não recolhimento de tributo 'descontado ou cobrado' prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, ao passo que a criminalização não se assemelha à prisão civil por dívida porquanto a conduta é penalmente relevante e não se equipara à mera inadimplência fiscal" (Apelação Criminal n. 5059750-50.2021.8.24.0038, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 22-11-2022). Ademais, consoante já se discutiu no presente Voto, o ICMS é espécie de tributo indireto, no qual o ônus ﬁnanceiro não recai sobre a empresa gerida pelo Apelante, mas sim é transferido ao tomador do serviço. Assim, infere-se claramente que o não recolhimento do ICMS é passível de sanção penal, prevista na Lei 8.137/90, por ser conduta lesiva ao erário e, por consequência, a toda a sociedade. Outrossim, não é o caso de prisão civil, com o objetivo de compelir o devedor a pagar o que deve, mas sim de prisão de natureza punitiva, em razão da prática de um crime, não havendo qualquer violação à Convenção Americana sobre Direitos Humanos ou ao texto constitucional. (Nesse norte, extrai-se desta Câmara a Apelação Criminal n. 0900626-07.2018.8.24.0038, de Relatoria da Desembargadora Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 21-06-2022). Quanto ao pedido para reconhecimento de causa excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa ou de ilicitude em razão do estado de necessidade, dada a suposta diﬁculdade econômica/ﬁnanceira enfrentada pela empresa administrada pelo Recorrente, também não merece prosperar. Em situações do jaez, sabe-se, o encargo ﬁnanceiro é suportado pelo consumidor ﬁnal, de modo que o contribuinte, ora Apelante, tinha o dever apenas de repassar ao erário os valores recolhidos, o que inviabiliza o acolhimento das teses, independentemente de ter escriturado e declarado a tempo e modo o tributo devido. Nesse sentido, desta Câmara é a Apelação Criminal n. 0008667-16.2011.8.24.0011, de Relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, julgada em 13-07-2021: [...] Ainda que a empresa estivesse em recuperação judicial, a circunstância, por si só, tampouco afasta a culpabilidade. Acerca do tema, decidiu a Primeira Câmara Criminal na Apelação n. 0904806- 59.2018.8.24.0008, rel. Carlos Alberto Civinski, j. 24-03-2022: [...] Assim, o crime mostra-se aperfeiçoado, na medida em que eventual diﬁculdade ﬁnanceira enfrentada pelo Recorrente não pode ser suportada pelo Estado, visto que ônus e bônus andam juntos, não podendo haver retenção deste e transferência daquele à sociedade. Por essas razões, mantém-se a condenação do Apelante/Apelado Mauricio." (fls. 1447/1455) Extrai-se do trecho acima transcrito, que as instâncias ordinárias reconheceram, além da tipicidade, a autoria e a materialidade na conduta do recorrente fundado nos depoimentos prestados nos autos, em especial, as declarações das testemunhas, do interrogatório, bem como na prova documental, que não foram infirmadas pelos demais elementos de prova, tudo a comprovar a prática dos crimes tributários. Além disso, o TJSC reconheceu com base na prova produzida nos autos que o acusado agiu com dolo de apropriação, a despeito das dificuldades financeiras de sua empresa, tendo em vista a reiteração da conduta nos períodos em que o agente deixou de recolher o tributo pelo período compreendido entre os meses março/2016 a dezembro/2020. Note-se que o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/90: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o reiterado e prolongado inadimplemento da obrigação tributária atesta a existência de dolo de apropriação". (AgRg no REsp n. 1.943.102/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 16/4/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. QUESTÃO LEVANTADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. ANPP. ART. 28-A, DO CPP. REQUISITOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. PRECLUSÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. MERA FORMALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DELITO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARACTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No curso do processo criminal a defesa não questionou a ausência de oferecimento de transação penal ao recorrente, o que só veio a ocorrer por ocasião da interposição de recurso de apelação contra a sentença condenatória, situação que revela a preclusão do exame do tema. 2. No que concerne ao ANPP, por sua vez, a teor do art. 28-A do Código de Processo Penal, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante condições ajustadas cumulativa e alternativamente. 3. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) - que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) -, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. 4. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no REsp n. 2.011.688/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgRg no REsp n. 2.001.522/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no HC n. 797.322/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no REsp n. 2.050.499/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/202; AgRg no RHC n. 167.973/MS, relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023; AgRg no REsp n. 2.001.036/GO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023; e AgRg no REsp n. 2.015.032/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023. 5. In casu, embora tenha sido recebida a denúncia em 27/03/2020, portanto em data posterior à entrada a Lei n. 13.964/2019, que se deu em 23/1/2020, há que se ponderar que a questão concernente ao ANPP somente restou suscitada em sede de apelação, quando já havia inclusive sentença condenatória prolatada, não se podendo falar na aplicação do art. 28-A do CPP, em face também de preclusão. 6. No que concerne ao alegado vício da citação por hora certa, a "(...) jurisprudência desta Corte é no sentido de que o envio da correspondência mencionada no art. 229 do CPC, contendo a informação da citação por hora certa, é mera formalidade, não se constituindo como requisito para sua validade, que ocorreu de forma regular" (AgRg no REsp n. 1.537.625/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 3ª T., DJe 13/10/2015, destaquei). No mesmo entendimento, cito, ainda, o AgRg no REsp 1.430.255/MG e o REsp 1.084.030/MG. 7. Ademais, é cediço que, "não se logrando êxito na comprovação do alegado prejuízo, tendo somente sido suscitada genericamente a matéria, mostra-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief" (RHC n. 71.493/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 12/9/2016). 8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de 'laranjas' no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 10. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 11. Na hipótese vertente, o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na qualidade de sócio e administrador da empresa Lucas Vieira Santiago ME., deixou de efetuar, no prazo legal, por 11 (onze) vezes, em crime continuado, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e março de 2019, o recolhimento aos cofres públicos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no valor de R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 19046351451 RUAN TRANSPORTES LTDA. 12. Diante do entendimento exarado pela Suprema Corte, entendo que o razoável período de inadimplência fiscal (onze vezes) e o valor que deixou de ser recolhido (R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos)) é suficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. 13. Precedentes. 14. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifo nosso) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.138/1990. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDÍVEL. CRIME ÚNICO. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravante alega ausência de comprovação de inadimplência ou dolo específico de apropriação, devendo ser reconhecido como crime único a inadimplência do ICMS, devido ao reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de ser o crime habitual. 2. Conforme o entendimento pacífico desta Corte Superior, prescinde de comprovação o dolo específico em crimes de sonegação fiscal, bastando a demonstração da contumácia delitiva e do dolo de apropriação. 3. Concluindo o Tribunal de origem pela existência de materialidade e autoria, modificar o julgado para absolvição demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita. 4. O STJ possui o entendimento consolidado de que cada lançamento mensal de ICMS declarado e não pago, caracteriza um delito. Desse modo, incabível o reconhecimento de crime único em continuidade delitiva, visto demandar reexame do quadro fático-probatório, procedimento vedado em sede de habeas corpus. 5. A decisão agravada foi adequada ao demonstrar o acerto do acórdão de origem que se encontra em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior quanto à prescindibilidade do dolo específico nos crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária, bastando a presença do dolo genérico na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos no prazo legal, assim como a contumácia da ausência de recolhimento do ICMS incidir o tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. (..) (AgRg no HC n. 801.029/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024, grifo nosso) Desse modo, considerando que a apuração do dolo é tarefa a ser realizada a partir das circunstâncias fáticas do delito (AgRg no HC n. 682.954/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022), analisadas pelas instâncias ordinárias, verifica-se, na hipótese, a prática reiterada da conduta a justificar o reconhecimento do dolo específico. Nesse contexto, o acolhimento da pretensão recursal para fins de se reconhecer a ausência de dolo ou mesmo a inexigibilidade da conduta diversa e afastar a condenação do recorrente pela prática dos crimes a ele imputados, acolhendo os argumentos defensivos, demandaria o reexame de provas, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DELITO DO ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA.INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10 E 489, § 1º, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. INDEFERIMENTO DE PROVAS IRRELEVANTES. POSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO A NULIDADES OCORRIDAS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. VIA INADEQUADA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. TESE DESCLASSIFICATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. SÉRIAS DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. SÚMULA N. 7/STJ. ÓBICE QUE PREJUDICA A ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO.SÚMULA N. 284/STF. PRÁTICA POR DOIS ANOS CONSECUTIVOS. FRAÇÃO DE 1/5. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, constou na denúncia todas as circunstâncias apuradas, a denotar que recorrente pode exercer a ampla defesa no sentido de justificar a inocorrência do crime imputado. Além disso, a arguição está preclusa pelo advento da sentença condenatória. 2. Sobre a violação ao art. 489, § 1º, V, do CPC, ao argumento de que o acórdão recorrido não fundamenta satisfatoriamente sua decisão, ao não providenciar a análise analítica dos precedentes invocados, a quaestio não foi levada àquela Corte originária por meio de embargos de declaração, o que caracteriza ausência de prequestionamento e faz incidir as Súmulas ns. 282 e 356 do STF. Isso também se aplica ao art. 10, do CPC, porque tal questão não foi solvida pela Corte de origem. 3. In casu, tanto a sentença quanto o acórdão Regional estão em consonância com o entendimento desta Corte Superior, firme em assinalar que ao julgador é facultado o indeferimento de provas que julgar irrelevantes, de forma devidamente justificada. Sem falar que o processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal. 4. A respeito da tese absolutória, seja pela não configuração da ação delitiva, seja por ausência de dolo genérico, não é possível acolhê-la em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ, pois demandaria desconfigurar as afirmativas da Corte a quo quanto à suficiência de provas para a condenação. 5. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. 6. A tese desclassificatória esbarra na Súmula n. 7/STJ, pois afirmado que o recorrente foi omisso a respeito das informações, bem como prestou falsas informações às autoridades fazendárias, o que justifica a constituição do crédito tributário e a tipificação do fato no art. 1º da Lei n. 8.137/90. 7. Consoante o Tribunal de origem, a excludente de culpabilidade consubstanciada na tese de inexigibilidade de conduta adversa não foi comprovada por sérias dificuldades financeiras. E, para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ. A incidência do referido óbice impossibilita a análise da divergência jurisprudencial, considerando a existência de situações fáticas diversas entre os julgados confrontados. 8. Na dosimetria da pena, há fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis das circunstâncias do delito e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, aptas a incrementar a pena-base. Às Cortes Superiores cabe apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades, sob pena de nova incidência da Súmula n. 7/STJ, tomado o critério subjetivo do julgador na avaliação da reprimenda. 9. O recorrente, quando insiste tratar-se de uma única conduta, querendo afastar a continuidade delitiva, não indica dispositivo de lei porventura violado, sendo aplicável a Súmula n. 284/STF, por deficiência de fundamentação. Tendo a Corte Regional concluído que as condutas foram praticadas do mesmo modo e nas mesmas condições de tempo, nos anos-calendário de 2010, 2011 e 2012, aplicando a fração de 1/5 (um quinto), não se pode confrontar tal afirmativa também sob pena de revolvimento fático-probatório. 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.223.195/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023, grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. RE 1.055.941/SP-RG. REPERCUSSÃO GERAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DEPÓSITOS EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE COMPROVAÇÃO DE PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITA. ÚNICO RESPONSÁVEL PELA GESTÃO DA EMPRESA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não houve a violação ao art. 619 do CPP, pois todos os temas apontados pelo agravante foram apreciados pelo Tribunal de origem, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos seus interesses, não havendo falar, com proveito, em negativa de prestação jurisdicional. 2. A ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança. (AgRg no AREsp 135.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016). 3. O STF, no julgamento do RE 1.055.941/SP, sob o rito da repercussão geral (tema 990), decidiu ser constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional. 4. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (REsp 1.637.117/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe de 13/03/2017). 5. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 6. A condenação encontra devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, tendo em vista que o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Juridica, no valor de R$ 22.687.305,59, e tributos reflexos ? Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 7.173.417,27; PIS - Programa de Integração Social, no valor de R$ 1.554.239,86; e CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, no valor de R$ 6.842.225,33 ?, mediante omissão de rendimento nas declarações de ajuste respectivas, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006. Incidência das súmulas n. 7 e 83/STJ. 7. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando as ADCs 43, 44 e 54, firmou compreensão quanto à constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para obstar a execução provisória da pena. (AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021, grifo nosso) Sobre a violação ao art. 387, IV, do CPP, a Corte estadual, ao analisar o recurso do Ministério Público catarinense, assim decidiu: "Recurso do Ministério Público O Ministério Público pleiteia, em síntese, a condenação do Apelado/Apelante, também, ao pagamento de valor mínimo para a reparação do dano causado pela infração, correspondente ao quantum total do tributo. Razão lhe assiste. Vejamos. A Autoridade Judiciária de primeiro grau, afastou a fixação de valor mínimo para a reparação do dano, nos seguintes termos (evento 72 - SENT1): [...] Deixo de fixar valor mínimo para a reparação do dano, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, uma vez que o valor do tributo sonegado é certo, líquido e exigível e integra certidões de dívida ativa que podem ser objeto de cobrança forçada pelo Fisco Estadual. Malgrado a existência de posição em sentido contrário na jurisprudência local, tenho por despiciendo estabelecer novo título para um débito já existente e aferível por simples cálculos, que certamente apenas tumultuaria eventuais procedimentos executivos movidos na esfera própria. [...] Em que pese o entendimento da Magistrada de origem, este Órgão Fracionário firmou posicionamento no sentido de que a existência de outros meios possíveis à cobrança dos tributos pela Fazenda Pública não afasta a reparação mínima dos danos, prevista expressamente no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. No caso, houve pedido expresso na Exordial (evento 1 - DENUNCIA1 dos autos de origem), o que possibilitou o contraditório e ampla defesa. Ademais, o art. 91, inciso I, do Código Penal, dispõe, que um dos efeitos da condenação, é "tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime", com o objetivo de facilitar a reparação do prejuízo suportado pela vítima, sem que necessite demandar o réu na esfera civil, para a discussão da culpa. Acerca do assunto, deste Colegiado é a Apelação Criminal n. 5002251- 19.2022.8.24.0024, rel. Roberto Lucas Pacheco, j. 28-11-2023: [...] Assim, deve ser fixado o valor mínimo para a reparação dos danos, devendo ser excluído "o montante da multa, porque não é dano causado pelo agente, constituindo-se em penalidade pelo não recolhimento do tributo devido no prazo regulamentar, não pode ser considerado na fixação do valor mínimo a ser reparado" (Apelação Criminal n. 0900077-22.2016.8.24.0020, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. em 11.09.2018). Logo, o Recorrido deve ser condenado ao ressarcimento do valor correspondente ao tributo efetivamente devido, sem a incidência de multa, acrescido de correção monetária e juros. No caso, o valor do tributo, já descontado o valor da multa, é de R$ 4.991.816,70 (quatro milhões, novecentos e noventa e um mil oitocentos e dezesseis reais e setenta centavos), o qual (e-STJ Fl.1457) Documento recebido eletronicamente da origem 5036159-52.2021.8.24.0008 5227934. V31 deverá ser devidamente atualizado (Nesse sentido: Apelação Criminal n. 0900091-06.2016.8.24.0020, de Criciúma, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 12-12-2019)."(fls. 1456/1458, grifo nosso) Com efeito, depreende-se desses argumentos que o Tribunal de origem decidiu sobre a possibilidade de fixação de indenização mínima na sentença criminal apenas com o pedido genérico do Ministério Público na denúncia ( fl. 9). Assim agindo, contrariou a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, a qual exige que, além do pedido expresso, haja a indicação do valor pretendido para a reparação, a fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa, ao passo que a ausência de especificação do valor mínimo necessário para a reparação do dano viola o princípio do contraditório e o sistema acusatório, pois exige que o juiz defina o valor sem indicação das partes. Confira-se os arestos: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SOFRIDOS. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO DO OFENDIDO OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDICAÇÃO DO VALOR. CONTRADITÓRIO. PRODUÇÃO DE PROVAS PARA COMPROVAR A EXTENSÃO DO DANO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a indenização fixada a título de danos morais, alegando negativa de vigência ao artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal. 2. O recorrente sustenta que, havendo pedido expresso na denúncia, o juiz pode fixar o valor mínimo da reparação dos danos morais sofridos pela vítima, independentemente de instrução probatória. 3. O Tribunal de origem afastou a condenação a título de reparação de danos morais por ausência de produção de provas acerca da extensão dos danos e sua quantificação, apesar de existir pedido expresso na denúncia. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP, exige apenas o pedido expresso na denúncia ou se também é necessária a indicação do valor pretendido. III. Razões de decidir 5. A jurisprudência do STJ exige que, além do pedido expresso, haja a indicação do valor pretendido para a reparação, a fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa. 6. A ausência de especificação do valor mínimo necessário para a reparação do dano viola o princípio do contraditório e o sistema acusatório, pois exige que o juiz defina o valor sem indicação das partes. 7. O entendimento firmado não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que continuam regidos pela tese fixada no tema repetitivo 983/STJ. IV. Dispositivo 8. Recurso desprovido. (REsp n. 2.120.684/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 20/12/2024, grifo nosso) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 619 DO CPP. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. PARA RESTABELECER O QUANTUM INDENIZATÓRIO ÀS VÍTIMAS. INCIDÊNCIA DO TEMA N. 983 DO STJ. 1. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade tais que tragam prejuízo à parte e não pode ser confundido com o mero inconformismo com o resultado proclamado pelo julgador que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.986.672/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 21/11/2023, firmou a tese de que, "em situações envolvendo dano moral presumido, a definição de um valor mínimo para a reparação de danos: (I) não exige prova para ser reconhecida, tornando desnecessária uma instrução específica com esse propósito, todavia, (II) requer um pedido expresso e (III) a indicação do valor pretendido pela acusação na denúncia". 3. A única exceção prevista no julgado paradigma diz respeito aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, os quais continuam regidos pela tese fixada no julgamento do Tema repetitivo n. 983 do STJ, que se amolda ao caso em apreço. 4. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no AREsp n. 2.319.586/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifo nosso) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO - INCIDÊNCIA DO ART. 171 §2º, I, DO CÓDIGO PENAL. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REPARAÇÃO MÍNIMA. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO E INDICAÇÃO DO VALOR PRETENDIDO NA DENÚNCIA. INDISPENSABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.986.672/SC, sob a relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, em julgamento realizado em 8/11/2023, alterou a compreensão anteriormente sedimentada, firmando o entendimento de que, em que pese a possibilidade de se dispensar a instrução específica acerca do dano - diante da presunção de dano moral in re ipsa, à luz das particularidades do caso concreto -, é imprescindível que constem na inicial acusatória (i) o pedido expresso de indenização para reparação mínima dos danos causados pelo fato delituoso e (ii) a indicação clara do valor pretendido a esse título, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ao próprio sistema acusatório. 2. Na hipótese vertente, não consta na denúncia pedido expresso de fixação de reparação mínima pelos danos causados à vítima em decorrência do delito, o que evidencia violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da congruência e do sistema acusatório, devendo, assim, ser afastada a indenização mínima fixada pelas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.143.647/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025, grifo nosso) Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento para afastar da condenação o valor arbitrado a título de indenização mínima para reparação do dano. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

23/06/2025, 00:00

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