Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2363324/RS (2023/0153906-2)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: LELLIS MURIALDO NICOLADELLI
ADVOGADOS: ALIPIO EGÍDIO KÜLKAMP - SC033040
BRENDA MARTINS KUHLKAMP - SC057825
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVANTE: INSTITUTO DO MEIO AMBIENTE DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: GERALDO STELIO MARTINS - SC007398
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA
ADVOGADO: CAROLINE SAMPAIO DE ALMEIDA - SC030479
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADO: FUNDACAO LAGUNENSE DO MEIO AMBIENTE
ADVOGADO: RAFAEL DE SOUZA GIASSI - SC044380
AGRAVADO: LELLIS MURIALDO NICOLADELLI
ADVOGADOS: ALIPIO EGÍDIO KÜLKAMP - SC033040
BRENDA MARTINS KUHLKAMP - SC057825
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por LELLIS MURIALDO NICOLADELLI contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, inciso III, a, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 773-774): AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. PRAIA DA ILHOTA. APA BALEIA FRANCA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. 1. O meio ambiente saudável como garantia de bem estar digno para esta e para as futuras gerações está constitucionalmente consagrado no art. 225 da CRFB/88. A legislação florestal, entretanto, não é nova. O primeiro Código a tratar do tema data de 1934, quando o então presidente Getúlio Vargas editou o Decreto nº 23.792/34 criando limites de ocupação do solo. Tal norma foi substituída pela Lei nº 4.771/65, sujeita a sucessivas mudanças e que vigorou no Brasil até 2012, quando sancionado o Novo Código Florestal, qual seja a Lei nº 12.651/12. 2. É imprescritível o dano ambiental. 3. A Area de Proteção Ambiental da Baleia Franca (APA Baleia Franca) foi criada no Estado de Santa Catarina, através do Decreto nº 14/00, contando com 154.867,40 ha, 130km de costa marítima, abrangendo nove municípios desde o Balneário de Rincão até o sul da Ilha de Florianópolis. A biota de proteção é basicamente marinha, mas abarca também o litoral costeiro territorial incluindo outras espécies de animais e vegetais nativos, promontórios, costões rochosos, praias, ilhas, lagoas, banhados, marismas, área de restinga, dunas, além de sítios arqueológicos, como os sambaquis e as oficinas líticas. 4. A intervenção em área de preservação permanente ou em unidade de conservação configura violação ambiental passível de autuação e determinação de restauração ao status quo, inexistente direito adquirido ou ato jurídico perfeito. 5. Esta Turma (ao analisar casos semelhantes envolvendo a Praia da Galheta) consolidou entendimento de que, malgrado seja possível a cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar pelas agressões ao meio ambiente, a indenização em dinheiro pelo dano deve ter lugar apenas quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário. Opostos embargos de declaração pelo ora insurgente, foram rejeitados pelo Tribunal Regional (e-STJ, fls. 852-854). Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 866-884), o recorrente apontou violação aos arts. 4º, VI, da Lei 12.651/2012; 3º, IX, b, da Resolução CONAMA 303/2002; e 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Defendeu que a edificação em comento não se instalou em Área de Preservação Permanente, nem foi capaz de gerar dano ao meio ambiente, uma vez que não caracterizada a vegetação de restinga fixadora de duna Alegou que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu, tendo em vista que o loteamento fora registrado antes da criação da APA da Baleia Franca e da edição da Resolução CONAMA 303/2002. Sustentou a suspensão do processo até o julgamento da ADPF 747, ao argumento de que poderia impactar a validade da Resolução CONAMA 303/2002. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 918-925 e 982-993). O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte Regional (e-STJ, fls. 1.027-1.035), levando a parte insurgente à interposição do presente agravo. Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 1.150-1.154). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 1.203-1.213). Brevemente relatado, decido. De início, no que se refere à alegada ofensa ao 3º, IX, b, da Resolução CONAMA 303/2002, saliente-se que não é cabível a interposição de recurso especial fundado na violação ou interpretação divergente de resolução, ato normativo secundário que não está compreendido no conceito de lei federal. A propósito: AgInt nos EDcl no REsp n. 2.133.304/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 14/11/2024; e AgInt no AREsp n. 2.666.114/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/10/2024, DJe de 30/10/2024. Assinale-se, ainda, que é inviável, em recurso especial, a análise de suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102 da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.151.244/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024; e AgInt no REsp n. 1.847.457/PB, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024. Dessa forma, incabível a análise, no âmbito do presente recurso especial, da indigitada violação ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Quanto à suposta afronta ao art. 4º, VI, da Lei 12.651/2012, o TRF da 4ª Região, ao dirimir a controvérsia, adotou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 741-745 – sem grifo no original): c) Situação fática dos autos A edificação está inserida dentro do Loteamento da Ilhota, que foi objeto de ação civil pública ajuizada em 2006 - autos nº: 2006.72.16.004049-5 (digitalizada recebeu o nº: 50008870520154047216 e atualmente está em fase de cumprimento de sentença nos autos nº: 50016825020114047216). [...] Noutros termos: fora determinada a suspensão de toda e qualquer obra no loteamento em questão, bem como houve condenação da imobiliária Cerrados em apresentar o EIA/RIMA relativo ao loteamento. Com isso, não se pode permitir que se mantenha a edificação construída no loteamento no final do ano de 2012, sem que tenha sido realizado o regular licenciamento ambiental do loteamento, mediante a elaboração de EIA/RIMA. A aceitação de construções clandestinas em área de preservação permanente, sob o argumento puro e simples de que se trata de área consolidada, implica no esvaziamento do Cumprmento de Sentença 50016825020114047216. [...] A constatação de que se trata de área de preservação permanente (restinga) foi realizada pelo ICM Bio na fase extrajudicial, tendo sido lavrado o Auto de Infração n. 038104-A, em 12.12.2012, nos seguintes termos (evento 1 - PROCADM2, p. 4): Destruir área de preservação permanente (restinga), no interior de Unidade de Conservação Federal (APA da Baleia Franca), sem autorização do órgão competente, sendo aterramento de restinga e construção de uma casa em uma área total de 450m² (0,045 ha). Considerou-se, na dosimetria, a extensão da área e o grau de proteção (APP). Na fase de instrução, evento 45, juntou-se um laudo pericial produzido sobre uma edificação existente no mesmo loteamento e muito próxima à edificação objeto deste processo, que confirmou as conclusões do Auto de Infração e Relatório de Fiscalização do ICM Bio, no sentido de que a edificação situa-se em área de preservação permanente. Nesse sentido, veja-se a imagem abaixo de demonstra a proximidade entres as edificações - a edificação da prova emprestada e a edificação deste processo - Edificação de LELLIS MURIALDO NICOLADELLI: [...] Portanto, dada a proximidade, é perfeitamente possível a adoção do Laudo Policial produzido no e-proc nº: 5010251-95.2019.4.04.7204, que, inclusive, já houve manifestação da parte contrária com relação ao mencionado laudo - evento 68. Ademais, sobre prova emprestada, sua utilização é plenamente aceita pela jurisprudência do STJ. Neste compasso, colhe-se do laudo que (evento 45, fl. 13) no local em que está inserida a edificação de MURIALDO verifica a presença de um campo de dunas. Veja-se: Nas proximidades do lote examinado se verifica a presença de unidades geomorfológicas de constituição predominantemente arenosa, com aparência de cômoro ou colina, tipicamente conhecidas imóvel dunas. Esse conjunto de pequenas colinas arenosas forma um campo de dunas em algumas porções do loteamento. E ainda que (evento 45, fl. 13): A vegetação existente originalmente pode ser descrita, conforme Resoluções CONAMA 261/99 e 417/2009, como restinga herbácea ou subarbustiva predominantemente. (grifo acrescido). Mais à frente, fl. 16, quesito 11, foi perguntado ao perito se houve destruição ou danificação de floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção. Em reposta, o perito respondeu: [...] Vê-se que as respostas do perito policial tem amparo no artigo 2º, inciso IV, da Resolução do CONAMA 417/2009, que estabelece como sendo vegetação primária a restinga herbácea ou subarbustiva. In verbis, o dispositivo mencionado: [...] Assim, pelas conclusões apresentadas, verifica-se a supressão de vegetação primária, restinga, que merece especial proteção. [...] Ainda, salienta-se a intervenção/edificação de LELLIS MURIALDO NICOLADELLI afronta não apenas o Código Florestal, mas também a Resolução 303/2002 do CONAMA, que define como APP a restinga de 300 metros contados a partir da preamar máxima e a restinga, em qualquer localização, se fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues - artigo 3º, IX da Resolução nº: 303/2002, estando em plena vigência a mencionada Resolução por força de decisão na ADPF nº: 747 do STF. Por fim, registre-se que a restinga merece proteção independentemente do acidente geográfico em que repousa. Esse é o entendimento colhido de decisões lavrada pelo Ministro do STJ, Herman Benjamim, que esclarece que a restinga, por ser o mais ameaçado ecossistema da mata atlântica, merece proteção mesmo que não tenha por função a proteção da duna ou estabilização de mangue, isso porque tal vegetação é a linha de frente na proteção do continente contra o aumento do nível do mar ( R Esp 1554321/RS; Segunda Turma; Data de Julgamento: 02/02/2016, Data de Publicação: DJe 07/08/2020): Verifica-se dos excertos colacionados que a Corte de origem concluiu, mediante análise do acervo probatório produzido nos autos, que a edificação em questão se instalou em APP, tendo sido causadora de dano ao meio ambiente. Diante desse contexto, para desconstituir a convicção formada pelo colegiado de origem e acolher os argumentos do recurso especial, seria imprescindível o revolvimento dos fatos e das provas acostadas aos autos, o que é vedado na via recursal especial pela Súmula n. 7/STJ. Na mesma linha de cognição (sem destaque no original): PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. MARGEM DE CURSO D'ÁGUA. DESVIO ARTIFICIAL (CANAL). ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. PROTEÇÃO. NECESSIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. EXIGÊNCIA. 1.Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, e quando a matéria somente é ventilada nos embargos de declaração, pois, nessa hipótese, ocorre manifesta inovação recursal. 2. Em ação civil pública por dano ambiental, a Corte local, com lastro na prova pericial produzida, reformou sentença de improcedência por se convencer de que, embora incontroverso que o córrego que passa nos fundos da residência do réu, ora agravante, foi parcialmente canalizado e teve parte de seu curso alterado artificialmente, "o desvio não culminou na extinção do córrego, que por ali continua a correr, cujas faixas marginais devem ser protegidas", nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 12.651/1012. 3. Divergir do julgado, para entender que o canal existente, por estar canalizado, não mais pode ser considerado como área de proteção ambiental, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. É indispensável o atendimento do requisito do prequestionamento, inclusive para matérias de ordem pública. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.919.226/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.) AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDIFICAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, UNIDADE DE CONSERVAÇÃO, E, PARCIALMENTE, EM TERRENO DE MARINHA. RECURSO DO MPF. TESE RELATIVA À CONFIGURAÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS INTERINOS. PROCEDÊNCIA. CUMPRIMENTO DA DECISÃO CONDICIONADO AO TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IMPUGNADA E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 283/STF. RECURSO DO PARTICULAR. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS. IMPRESCRITIBILIDADE. TEMA 999/STF. CONSTATAÇÃO DE LESÃO AO MEIO AMBIENTE. REVISÃO, NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DO MPF PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública, ajuizada contra João Luiz do Livramento, pelo Ministério Público Federal em virtude da edificação de imóvel de 140,17 m2 no Balneário Galheta, em Laguna/SC, situado em Área de Preservação Permanente (campo de dunas e vegetação de restinga fixadora), no interior de Unidade de Conservação Federal (APA da Baleia Franca), e, parcialmente, em bem da União (terreno de marinha), tudo sem autorização ou licença dos órgãos competentes. II. O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a parte ré a proceder ou custear: (i) a demolição total da edificação, com a remoção dos entulhos; (ii) a recuperação total do dano ambiental causado, por meio de Projeto de Recuperação da Área Degradada (PRAD), negando a indenização pelos danos ambientais causados. O Tribunal de origem manteve a sentença. [...] IX. Não merecem conhecimento as alegações feitas pela parte recorrente com o fim de descaracterizar os danos ambientais e a necessidade de recomposição da área, pois, quanto ao ponto, afirmou-se, no acórdão recorrido, que "o imóvel da parte ré está inserido em campo de dunas do Balneário Galheta, que constitui área de preservação permanente integrante da APA da Baleia Franca, cercado por praias marítimas, áreas de banhado e vegetação de restinga, além do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, definido na legislação municipal como APP (...) Segundo o laudo pericial, o imóvel interfere em área de preservação permanente pela presença de vegetação de restinga fixadora de dunas (evento 179, LAUDO4, fl. 30, LAUDO5, fl. 40, e LAUDO6, fl. 9), além de estar no interior da APA da Baleia Franca e parcialmente em terreno de marinha, apesar de não contar com licença ou autorização dos órgãos ambientais (evento 179, LAUDO4, fls. 35 e 39, LAUDO5, fls. 1-2 e 39-40, e LAUDO6, fls. 6 e 9-10). Conforme esclarece o expert, todo o contexto ambiental do Balneário Galheta - à exceção do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, APP segundo a legislação municipal - configura área de preservação permanente de vegetação de restinga fixadora de dunas, prevista na legislação federal (...) É fato notório na região (arts. 374, I, e 375, ambos do CPC/15) que as dunas, de forma recorrente, invadem e cobrem parte dos imóveis existentes no local, como se observa em diversas fotografias anexadas no laudo pericial, a demonstrar a existência de dunas ativas. As dunas móveis constituem bens da União de uso comum, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04 (...) a ocupação desordenada do local foi iniciada em 1970, por edificações que não possuíam autorização dos órgãos ambientais competentes, trazendo consequências negativas para o meio ambiente, com comprometimento da biota, dos recursos naturais, da paisagem cênica e da estabilidade do ecossistema da Zona Costeira, ambiente dinâmico e sensível a alterações, tanto naturais como antrópicas. Todavia, não se trata de área urbanizada (...) a grande maioria das cento e cinquenta e quatro edificações identificadas durante os estudos periciais, assim como a da parte ré, são de uso residencial sazonal, servindo apenas como casas de veraneio. Apesar da ocupação sazonal, a simples presença das edificações causa grande impacto ao ambiente dinâmico de dunas, conforme asseverou o expert". Como se decidiu em caso análogo, "discordar da conclusão alvitrada na origem acerca da existência de área de preservação permanente (restinga fixadora de dunas) no loteamento, com parte dela já destruída pelo empreendimento erguido pela recorrente, demanda o reexame de matéria fático-probatória, providência inviável no apelo extremo à luz do óbice inserto na Súmula 7 do STJ" (STJ, REsp 1.134.217/MA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/04/2017). [...] XI. Recurso Especial do MPF parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. Recurso Especial do particular parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (REsp n. 2.083.016/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 21/8/2023.) Por fim, julgo prejudicado o pedido de suspensão do processo, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADPFs 747, 748 e 749, determinou a restauração da vigência e eficácia das Resoluções CONAMA 284/2001, 302/2002 e 303/2002, reconhecendo expressamente a constitucionalidade da Resolução CONAMA 303/2002, sem nenhuma ressalva. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial de LELLIS MURIALDO NICOLADELLI. Deixo de majorar os honorários sucumbenciais por não ter sido fixada tal verba nas instâncias ordinárias, sendo inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE