Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2113164/RJ (2023/0431958-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RECORRIDO: EMILY DE SOUSA LOPES DA SILVA
RECORRIDO: THIAGO SALVIANO DA SILVA
ADVOGADO: TASSIANE GREICE RAMOS DA SILVA DE LACERDA NOVAES - RJ170374
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra acórdão do respectivo Tribunal de Justiça que, no tocante à Emily de Sousa Lopes da Silva, concedeu habeas corpus de ofício para afastar a reincidência, aplicando a minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, mantida a pena de multa em 166 dias. Nas razões do recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alega o Ministério Público violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e 59 do Código Penal, tendo em vista o deferimento do benefício do tráfico privilegiado, apesar do afastamento da reincidência, no tocante à Emily de Sousa Lopes da Silva. Argumenta que o acórdão incidiu em erro, ao considerar o prazo de 5 anos para afastamento da reincidência a partir do trânsito em julgado, quando o correto seria a partir do cumprimento ou extinção da pena, conforme o artigo 64, I, do CP. De todo modo, afirma que a anotação criminal configura maus antecedentes. Sustenta, nesse contexto, que, tanto a reincidência quanto os maus antecedentes, impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, citando julgados do STJ que corroboram a impossibilidade de aplicar o benefício a réu com maus antecedentes, mesmo que a condenação anterior tenha sido atingida pelo período depurador de 5 anos. Requer, portanto, o provimento do recurso especial, a fim de que seja valorada "a condenação anterior transitada em julgada como maus antecedentes e afastar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com o restabelecimento na íntegra da pena aplicada à ré EMILY DE SOUSA LOPES DA SILVA, ora recorrido, na r. sentença monocrática, ou seja, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no regime inicial fechado" (e-STJ fl. 510). Apresentadas contrarrazões e admitido na origem, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento ao recurso especial. É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. No tocante à Emily, o Tribunal de origem concedeu habeas corpus de ofício para afastar a reincidência, aplicando a minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3, com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 439/440): Sustenta a defesa que a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 – do tráfico privilegiado, somente não foi aplicado à acusada Emily, tendo em vista a mesma ser reincidente específica, resultando, assim, em que seja punida duas vezes pelo mesmo fato delituoso, eis que teve a pena exasperada na segunda fase da dosimetria da pena. No entanto, antes de se analisar o pleito em espeque, necessário se faz proceder a uma breve análise da Folha de Antecedentes Criminais da acusada Emily, acostada em e-doc 000061, da qual constam três anotações, sendo que, da primeira, com sentença condenatória transitada em julgado em 25/01/2016; a segunda, sem resultado; a terceira, pelo presente feito, por fatos ocorridos em 21/08/2022. Em observação ao capítulo dosimétrico da pena, muito embora a defesa técnica da acusada não tenha se insurgido com relação a esse ponto, concede-se um Habeas Corpus de ofício, na forma do artigo 654, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, valorando o princípio da indisponibilidade da liberdade, para afastar a figura da reincidência (artigo 61, inciso I, do Código Penal), dado ao fato de que o sentenciante equivocadamente assim reconheceu a anotação penal de nº 01, que pesa em desfavor da acusada em sua folha de antecedentes criminais (e-doc. 000061). Acontece que, a anotação de nº 01 da folha de antecedentes criminais da acusada (e-doc. 000061) se refere à prática por ela, do crime de tráfico ilícito de entorpecente com a aplicação da minorante do privilégio (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06), ocasião em que foi estabelecida uma pena privativa de liberdade final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, arbitrado os dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, cujo trânsito em julgado se operou na data de 25 de janeiro de 2016. Ora, como se denota da anotação penal, mencionada acima, há transcorrido um prazo superior a cinco anos entre o trânsito em julgado dessa anotação e a prática desse novo crime de tráfico, o que, evidentemente, não encontra campo e muito menos base legal para se vislumbrar a figura da reincidência, na forma como encontra prevista no disposto do artigo 63 e artigo 64, ambos do Código Penal. Nesse norte, há de perceber que se trata de uma anotação penal configuradora, em sua natureza jurídica, de maus antecedentes, os quais não podem ser objeto, neste grau de jurisdição, de ajustamento no capítulo da dosimetria penal por ausência de manifestação ministerial nesse sentido, sob pena de reformatio in pejus. Com efeito, cabe admitir que sendo afastado o fundamento judicial, que, como dito, foi equivocado quanto ao reconhecimento de uma reincidência e não sopesando quaisquer outros dados qualitativos do caderno processual capazes de ensejar obstáculo à forma branda prevista na legislação penal especial para o tráfico ilícito de drogas (Lei de Drogas), ressai aqui, ainda que já concedido outrora essa circunstância penal especial beneficiadora, por falta de elementos jurídicos processuais, colhidos nestes autos, a justificar a adoção da regra do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 com redução empregada na fração de 2/3 (dois terços). De todo o exposto, mantém-se a pena-base da apelante Emily no mínimo legal, na forma como procedido em sentença, ou seja, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrado no valor unitário mínimo legal. Na segunda fase, vislumbra-se não haver circunstâncias agravantes e ou atenuantes a serem registradas, razão pela qual firma-se a pena intermediária no mesmo patamar da pena-base, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, arbitrado no valor unitário mínimo legal. Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena a serem aplicadas. Porém, vislumbra-se a possibilidade de incidência da causa especial de diminuição da pena, conforme exposto no caso em concreto, prevista no disposto do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando-se a fração correspondente a 2/3 (dois terços). Assim, fixo-lhe a pena definitiva pelo crime de Tráfico de Entorpecentes em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, arbitrado o dia-multa no valor unitário mínimo legal. [...] Como se observa, o acórdão recorrido, ao afastar a reincidência, não obstante tenha reconhecido a possibilidade de reconhecimento da anotação como maus antecedentes, aplicou a minorante do tráfico privilegiado, por respeito ao princípio non reformatio in pejus, tendo em vista se tratar de recurso de apelação defensivo. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Desse modo, "A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022). O entendimento do acórdão, portanto, diverge da orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, "Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes, assim como na hipótese dos autos" (AgRg no HC n. 804.173/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023). No mesmo sentido: "o STJ entende que, mesmo se decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da reprimenda e a infração posterior, a condenação definitiva, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedente" (AgRg no HC n. 886.149/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024). Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a minorante do tráfico privilegiado, restabelecendo a pena imposta na sentença condenatória. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA