Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5041364-81.2024.8.24.0000 - STJ

Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5041364-81.2024.8.24.0000 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RHC 204965/SC (2024/0363969-4) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO RECORRENTE: VALTER PEREIRA DA ROCHA ADVOGADOS: MARCIO RODRIGO FRIZZO - PR033150 ANDERLEI KERCHNER - PR96999 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA CORRÉU: FAUSTO PEREIRA DA ROCHA DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por VALTER PEREIRA DA ROCHA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, que manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, por 17 vezes, à pena de 10 (dez) meses de detenção, substituída por restritiva de direitos, e 170 (cento e setenta) dias-multa. Referido acórdão foi assim ementado (fls. 984): "AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS (ART. 293 DO REGIMENTO INTERNO DA CORTE). IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO UNIPESSOAL QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL. PRETENSA REFORMA DO DECISUM. IMPROCEDÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO OU AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO. HIPÓTESE QUE DESAFIARIA APELAÇÃO OU REVISÃO CRIMINAIS (CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 593, I, 621, I, E 626, CAPUT). INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. POSTULADA ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO FISCAL RECONHECIDAS ANTE A AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE LIMITADA, ABSTEVE-SE DE PROMOVER O RECOLHIMENTO, NO PRAZO DA LEI, DE VALORES DE ICMS DESCONTADOS OU COBRADOS, COMO SUJEITO PASSIVO DAS OBRIGAÇÕES. SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO PARA A SUBSUNÇÃO AO COMANDO EXIGIDO PELO DISPOSITIVO LEGAL. CORRESPONDENTES PENAS DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM AS PRIVATIVAS DE LIBERDADE APLICADAS. INVIABILIDADE DA ANÁLISE PORMENORIZADA DAS PROVAS NA VIA ESTREITA DO WRIT. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.". Em suas razões recursais, sustenta a ausência de dolo específico, elemento indispensável à configuração do delito, conforme tese fixada pelo STF em repercussão geral no RHC n. 163.334/SC. Alega que a empresa enfrentava dificuldades econômicas, comprovadas por documentos relativos ao pedido de recuperação judicial. Por fim, questiona a proporcionalidade da pena de multa. A defesa pede a anulação da sentença condenatória por ausência de dolo específico e, subsidiariamente, a readequação da pena de multa. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (fls. 1010-1015). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 1024-1025 apenas para requerer a remessa ao Ministério Público Estadual para oferecimento de contrarrazões. Na mesma oportunidade, dispensou a apresentação de parecer. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, pois presentes os seus pressupostos. A controvérsia cinge-se à necessidade de demonstração do dolo específico para a configuração do crime de apropriação indébita tributária. Por ocasião do julgamento do RHC 163.334, o Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990." Decorre da referida orientação que a isolada circunstância de o réu ser administrador ou gestor da pessoa jurídica é insuficiente para caracterizar crime contra a ordem tributária, porquanto os tipos previstos na Lei 8.137/1990 exigem a qualificação da contida de no recolhimento, mediante uma das ações descritas nos incisos dos respectivos arts. 1º ou 2º. Tais condutas, voltadas ao escamoteamento qualitativo (material) ou quantitativo do fato jurídico tributário evidenciam a imprescindível mens rea, isto é, a intenção (dolo) do agente. Sem a demonstração do dolo, via, e.g., a contumácia e a intenção de obter a vantagem indevida, o mero inadimplemento tributário seria criminalizado, de modo a estabelecer a responsabilidade objetiva do administrador, inexistente te na legislação de regência, conforme articula Thiago Sorrentino (Um Conto de Duas Falsidades: a Influência Recíproca das Retóricas Tributária e Penal na Definição do Ilícito Tributário Punível com Sacrifícios ao Patrimônio e à Liberdade Física. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 121 – Ago-Set/2024, p. 96-110). Nesse contexto, e tomada novamente a experimentada prática em relação aos Crimes contra a Ordem Tributária e figuras conexas, a responsabilização penal com base na teoria do domínio do fato lhes é incapaz de objetificar o tipo penal, sendo necessário demonstrar nexo de causalidade entre a conduta do recorrente e o resultado delituoso, bem como a caracterização do dolo para a configuração do crime de sonegação fiscal (cf. REsp 1854893 SP 2018/0316778-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020). De outro modo, tais tipos penais reduzir-se-iam à criminalização do mero inadimplemento tributário, figura inexistente na legislação de regência (cf.., e.g., AgRg no AREsp: 1848690 SC 2021/0069114-1, Data de Julgamento: 19/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/202; e, pelo racional, a orientação constante na Súmula 430/STJ). De igual modo, eventual aplicação de vetor análogo à Teoria do Domínio do Fato não pode transmutar tipos penais positivados e assentados na inquirição sobre a intenção do agente (mens rea) em tipos de responsabilização objetiva. Mesmo nas hipóteses de apropriação indébita, faz-se necessário demonstrar e comprovar o dolo direcionado a conduta vedada, isto é, a apropriação, não bastando o mero inadimplemento. A propósito, confira-se a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL ACUSATÓRIO. HABEAS CORPUS. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE A MERA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ao julgar o RHC n. 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990" (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 2. A conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico. 3. Considerando-se o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, a ordem de habeas corpus foi concedida para absolver a Agravada dos fatos que lhes foram imputados, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 819432 SC 2023/0140206-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2023) No caso em exame, os autos revelam indícios de prática reiterada e consciente relativa à sonegação, conforme se trai da sentença (fls. 18-20) "O mesmo não se pode dizer em relação ao réu V. P. da R., que inclusive foi claro em afirmar que "[...]como administrador, tive que escolher entre recolher o ICMS ou pagar meus funcionários e produtores de leite e fiz essa escolha - de não pagar o fisco - pois seria menos danoso ao meu negócio[...]" (ev. 47.1). Dessa forma, tenho que seu depoimento, em conjunto com as demais provas amealhadas aos autos, não deixa margem de dúvidas sobre a prática do crime, muito menos a autoria, observando-se que o acusado, na condição de sócio administrador da empresa Laticínios Latco LTDA, deixou efetivamente de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS locupletando-se ilicitamente mediante apropriação dos valores anteriormente cobrados dos consumidores finais, em prejuízo do Estado de Santa Catarina. (...) Assim, no presente caso, a inadimplência alcançou 17 períodos - de junho de2014 até outubro de 2015 - de maneira que a empresa sob o comando de V. P. da R. apropriou-se do montante de R$ 3.978.982,63 (três milhões novecentos e setenta e oito mil novecentos e oitenta e dois reais e sessenta e três centavos), sendo emitidas as Notificações Fiscais ns. 146030126392 e 156030003743 e os Termos de Inscrição em Dívida Ativa ns. 15005717300 e 16000038403. Ao final, vê-se que a empresa detinha o valor histórico de R$ 5.515.629,78 (cinco milhões, quinhentos e quinze mil, seiscentos e vinte enove reais e setenta e oito centavos) em dívidas, correspondente a imposto + multa + juros,cujo valor atualizado, descontados os valores pagos nos parcelamentos cancelados, alcança o montante de R$ 4.032.608,94 (quatro milhões, trinta e cinco mil, seiscentos e oito reais e noventa e quatro centavos), inscrito em "dívidas ativas", não quitadas ou parceladas." Assumido, por hipótese, que a contingência financeira da pessoa jurídica motivasse o inadimplemento, dado que a legislação de regência não pune a ruína econômica causada por externalidades, tampouco por falta de tirocínio ou habilidade empresarial, tal situação não está comprovada de modo inequívoco nestes autos, sendo necessário conhecer da questão na ampla latitude dos meios ordinários de revisão e reforma das sentenças judiciais. Nesse contexto, não está descartada a necessidade de exame, ou de reexame, de elementos constitutivos da obrigação tributária, tal como dispostos no respectivo lançamento, para que seja possível constatar a presença ou a ausência da contumácia e do escopo da intenção delitiva. Ambos esses objetos não foram descritos na inicial da ordem de habeas corpus, e também não estão lastreados nas provas juntadas aos autos, de modo a inviabilizar, ao menos neste momento, o conhecimento de tais questões, por dever de ofício. Acerca da continuidade delitiva, aplica-se o mesmo racional, pois seria necessário, em tese, examinar o auto de infração ou o lançamento, para verificar a latitude quantitativa e temporal dos fatos jurídicos tributários e dos respectivos fatos do inadimplemento. Trata-se de questão não trivial, dada a multiplicidade de modos aglutinatórios de fatos jurídicos tributários, pelas autoridades lançadoras. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator MESSOD AZULAY NETO

08/04/2025, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

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Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Recebimento

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Protocolo de Petição

Conclusão (para decisão)

Petição (Embargos de declaração)

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