Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RHC 189112/SC (2023/0389573-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: ROSELI ROTTA HONORIO
ADVOGADO: MOYSES GRINBERG - PR029228
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por ROSELI ROTTA HONÓRIO contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, que denegou a ordem nos autos do HC n. 5012988-95.2023.8.24.0008. O acórdão foi assim ementado: "HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2, INC. II, DA LEI N. 8.137/90). PRETENDIDO O TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INVIABILIDADE. PERSECUÇÃO PENAL FUNDADA EM ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. ACUSADA DENUNCIADA, EM TESE, POR TER DEIXADO DE EFETUAR, NO PRAZO LEGAL, O RECOLHIMENTO DE ICMS COBRADO DE CONSUMIDORES AOS COFRES PÚBLICOS, OS QUAIS TERIAM SIDO DECLARADOS NO PROGRAMA GERADOR DO DOCUMENTO DE ARRECADAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL - PGDAS-D E NAS DIMES. PACIENTE QUE SE ENCONTRA COMO ADMINISTRADORA DA EMPRESA E SABEDORA DE TODAS AS ATIVIDADES REALIZADAS. DOMÍNIO DO FATO. DELITO, EM TESE, FUNDAMENTADO NO DOCUMENTO DE INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA E DEMAIS ELEMENTOS FISCAIS CONSTANTES NO CADERNO PROCESSUAL. HIPÓTESE CRIMINOSA QUE SUPERA A MERA INADIMPLÊNCIA FISCAL E INDEPENDE DE DOLO ESPECÍFICO. TRIBUTO INDIRETO. OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA. IMPOSTO COBRADO DO CONSUMIDOR E POSSIVELMENTE NÃO REPASSADO AO FISCO, GERANDO PREJUÍZO. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DE PROVAS ROBUSTAS PARA POSSIBILITAR A PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PELA VIA ELEITA. APROFUNDAMENTO QUE COMPETE AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. O bem jurídico protegido pela norma prevista no art. 2°, II, da Lei n° 8.137/90, por contemplar a quebra do dever do contribuinte de direito no repasse ao fisco de valores cobrados do contribuinte de fato, ofende sobremaneira a ordem tributária nacional e, por isso, afasta a alegada atipicidade da conduta. Basta a apropriação indevida de valores recolhidos a título tributário, dispensada a comprovação do dolo específico de fraudar o erário, para que o agente responda criminalmente pela respectiva conduta. (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4012060-30.2019.8.24.0000, de Indaial, rel. Volnei Celso Tomazini, Segunda Câmara Criminal, j. 28-05-2019)." A recorrente foi denunciada pela suposta prática do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, por deixar de recolher ICMS no valor de R$ 113.938,27, na condição de sócia-administradora da empresa Hidromega Comércio e Instalações Industriais Ltda. Em suas razões, sustenta a ausência de justa causa para a ação penal, argumentando que: a) o tributo não foi previamente descontado ou cobrado de terceiros, sendo a empresa optante pelo Simples Nacional; b) inexiste descrição do dolo na denúncia; c) os valores foram destinados ao pagamento de salários, sem benefício pessoal. Ao final, pede o trancamento da ação penal instaurada para apuração do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. A medida liminar pleiteada foi indeferida (fls. 1.175). As informações foram prestadas pelo juízo de primeiro grau às fls. 1.182-1.186 e pelo tribunal de origem às fls. 1187-1205. O Ministério Público Federal opina pela negativa de provimento ao recurso, em parecer assim ementado (fls. 1.209-1213): EMENTA: Crime contra a ordem tributária. Artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Pleito de trancamento da ação penal. Dolo específico. Desnecessidade. Precedentes dessa Eg. Corte. Parecer pelo desprovimento do recurso. É o relatório. DECIDO. Conheço do recurso, pois presentes os seus pressupostos. O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, somente admitida quando demonstrada, de plano e sem necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade manifesta da conduta, a presença de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios mínimos de autoria ou prova da materialidade. A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, sendo inadmissível o exame aprofundado de provas na via do habeas corpus. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS E DE SEU RECURSO ORDINÁRIO. I - O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios ou mesmo da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade. II - No que concerne à justa causa, ressalte-se que o trancamento da ação somente se justifica se configurada, de plano, por meio de prova pré-constituída, diga-se, a inviabilidade da persecução penal. A liquidez dos fatos, cumpre ressaltar, constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus ou de seu recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrante a ponto de ser demonstrada de plano. Precedentes. III - Na hipótese, foi demonstrada a existência de indícios mínimos de materialidade e autoria, bem como que a conduta não estaria pautada na mera irregularidade de alíquota, mas em indícios de fraude, sendo emitidas notas fiscais com alíquotas correspondentes ao estado da federação de destino, sem comprovação de que asmercadorias tenham sido remetidas ao respectivo ente federativo. [...] X - Neste agravo regimental, portanto, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Agravo regimental desprovido." (AgRg no RHC n. 181.318/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024) A controvérsia cinge-se à existência de justa causa para a ação penal instaurada contra a recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. Por ocasião do julgamento do RHC 163.334, o Supremo Tribunal firmou a seguinte tese: "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990." Decorre da referida orientação que a isolada circunstância de o réu ser administrador ou gestor da pessoa jurídica é insuficiente para caracterizar crime contra a ordem tributária, porquanto os tipos previstos na Lei 8.137/1990 exigem a qualificação da contida de no recolhimento, mediante uma das ações descritas nos incisos dos respectivos arts. 1º ou 2º. Tais condutas, voltadas ao escamoteamento qualitativo (material) ou quantitativo do fato jurídico tributário evidenciam a imprescindível mens rea, isto é, a intenção (dolo) do agente. Sem a demonstração do dolo, via, e.g., a contumácia e a intenção de obter a vantagem indevida, o mero inadimplemento tributário seria criminalizado, de modo a estabelecer a responsabilidade objetiva do administrador, inexistente te na legislação de regência, conforme articula Thiago Sorrentino (Um Conto de Duas Falsidades: a Influência Recíproca das Retóricas Tributária e Penal na Definição do Ilícito Tributário Punível com Sacrifícios ao Patrimônio e à Liberdade Física. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 121 – Ago-Set/2024, p. 96-110). Nesse contexto, e tomada novamente a experimentada prática em relação aos Crimes contra a Ordem Tributária e figuras conexas, a responsabilização penal com base na teoria do domínio do fato lhes é incapaz de objetificar o tipo penal, sendo necessário demonstrar nexo de causalidade entre a conduta do recorrente e o resultado delituoso, bem como a caracterização do dolo para a configuração do crime de sonegação fiscal (cf. REsp 1854893 SP 2018/0316778-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 08/09/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2020). De outro modo, tais tipos penais reduzir-se-iam à criminalização do mero inadimplemento tributário, figura inexistente na legislação de regência (cf.., e.g., AgRg no AREsp: 1848690 SC 2021/0069114-1, Data de Julgamento: 19/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/202; e, pelo racional, a orientação constante na Súmula 430/STJ). De igual modo, eventual aplicação de vetor análogo à Teoria do Domínio do Fato não pode transmutar tipos penais positivados e assentados na inquirição sobre a intenção do agente (mens rea) em tipos de responsabilização objetiva. Mesmo nas hipóteses de apropriação indébita, faz-se necessário demonstrar e comprovar o dolo direcionado a conduta vedada, isto é, a apropriação, não bastando o mero inadimplemento. A propósito, confira-se a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL ACUSATÓRIO. HABEAS CORPUS. ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. CORTE LOCAL QUE JULGOU SUFICIENTE A MERA DEMONSTRAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. CONCLUSÃO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, FIRMADO NO JULGAMENTO DO RHC N. 163.334/SC. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ao julgar o RHC n. 163.334, o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica de que "[o] contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990" (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 18/12/2019, DJe 13/11/2020). 2. A conclusão do Tribunal estadual encontra-se em desacordo com o entendimento fixado pela Corte Suprema, que a partir do julgamento do leading case supracitado passou a exigir a demonstração do dolo de apropriação (específico) para a consumação do crime previsto no art. 2.º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não bastando, como assentado no acórdão impugnado, o mero dolo genérico. 3. Considerando-se o desacordo da conclusão adotada na origem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de demonstração do dolo de apropriação, a ordem de habeas corpus foi concedida para absolver a Agravada dos fatos que lhes foram imputados, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 819432 SC 2023/0140206-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2023) No caso em exame, ao menos nos estritos limites impostos pela via do habeas corpus, é impossível concluir peremptoriamente que a denúncia, bem como sua recepção, apoiem-se exclusivamente na responsabilização objetiva, pela aplicação linear, imponderada, da Teoria do Domínio do Fato, como se extrai, exemplificativamente, do seguinte trecho da denúncia (fls. 21): "Assim, em cada período elencado acima (vide tabelas), ROSELI ROTTA HONICIRIO determinou que a pessoa jurídica deixasse de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações/receitas tributáveis, declarado pelo próprio sujeito passivo da obrigação e repassados ao Órgão Fiscal nos arquivos/documentação supracitados. Os valores do imposto reconhecidos como devidos, quando dos respectivos vencimentos, não foram recolhidos e, desse modo, as importâncias declaradas não ingressaram aos cofres do Erário Estadual. Ao não recolher tais valores incidentes sobre operações/prestações/receitas tributáveis e devidos ao Estado de Santa Catarina, dentro do prazo legal, a denunciada causou o prejuízo ora denunciado aos cofres públicos e, como consequência, à coletividade." (denúncia - fls. 21) E no mesmo sentido, tratou o acórdão recorrido (fls. 1.133-1.134): "Portanto, ao compulsar os autos, verifica-se que a materialidade está consubstanciada nos termos de inscrição em dívida ativa ns. ns. 210009667229, 210004641159, 210009667300, 210004655702, 210004834208 e 220000926580; DIM Es e demais elementos de convicção presentes no caderno processual (evento 1, OUT3, evento 1, OUT6, evento 1, OUT7, evento 1, OUT8). Por sua vez, os indícios de autoria delimitam-se no fato da paciente constar como gestora da empresa à época do cometimento do delito, ao deixar de efetuar o recolhimento de R$ 113.938,27 (cento e treze mil novecentos e trinta e nove reais e vinte e seis centavos) a título de ICMS cobrado de consumidores finais, apropriando-se indevidamente de valores que deveriam ser repassados ao Estado; e nas certidões de dívida ativa. [...] Assim, como visto, não há necessidade de ter certeza de que a paciente seja realmente autora do delito, bastando que se verifique o mínimo lastro probatório para que a denúncia seja recebida, como é o caso em tela. Entrementes, a denúncia revela ocorrência de fato típico, com prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, de modo que possibilitou o pleno exercício da defesa por parte da denunciada. Desse modo, concluo que, no caso em análise, o recebimento da denúncia está fundamentado, ainda que de forma sucinta, tendo o órgão jurisdicional apontado como coator analisado a presença dos requisitos legais do art. 41 do CPP e a ausência das hipóteses de rejeição do art. 395 do mesmo diploma, não havendo falar em decisão genérica ou desprovida de fundamentação. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO