Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2509692/SP (2023/0412385-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: DANILO DOS SANTOS PEREIRA
ADVOGADO: AFONSO LUIZ BRANDAO II - SP260554
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DANILO DOS SANTOS PEREIRA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu o recurso especial interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. O agravante foi condenado em primeiro grau de jurisdição como incurso no crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 anos de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além de 500 dias-multa (fls. 144-153). O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa, mantendo a condenação e afastando o privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, estabelecendo o regime inicial semiaberto (fls. 199-210). Sobreveio recurso especial da defesa interposto com fundamento no art. 105, inciso III, “a”, da Constituição, para alegar violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e requerer a aplicação do privilégio, com diminuição proporcional da pena (fls. 215-230). O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial (fls. 250-252), ao que sobreveio o agravo em recurso especial (fls. 255-264). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 283-288). É o relatório. DECIDO. O agravo reúne condições de admissibilidade, por isso o conheço e passo ao exame do recurso especial. A controvérsia dos autos consiste em determinar se é cabível na espécie o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. A defesa sustenta que o benefício do tráfico privilegiado foi negado ao recorrente baseando-se unicamente nos atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas. O Tribunal de Justiça manteve o afastamento do privilégio, uma vez que os elementos concretos dos autos revelam que o recorrente é traficante habitual. Alcançou tal conclusão baseado na natureza, quantidade de drogas apreendidas, elementos concretos da conduta e no histórico infracional. Conforme consta em acordão (fl. 207-208): "No caso em exame, apesar de o réu ser primário e portador de bons antecedentes, demonstrou a sua dedicação ao nefasto comércio ilícito porque estava vendendo 30 (trinta) microtubos de cocaína há mais de três dias e porque não trouxe comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e também pelo registro, enquanto adolescente, de dois atos infracionais análogos ao crime de tráfico, inclusive com imposição da medida de semiliberdade (fls. 25/26), verificando não ser um caso isolado, a sinalizar a sua familiaridade com a delinquência mercantil. Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento do réu com o tráfico de drogas, tudo a confirmar que ele não era iniciante na mercancia ilícita." Vislumbro, assim, o equívoco da premissa da defesa de que o acórdão recorrido teria fundamentado o afastamento do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 sem fundamentação adequada. Como se vê, a habitualidade delitiva restou comprovada pela conjunção de diferentes elementos concretos, que demonstram a dedicação da recorrente à atividade criminosa: quantidade, forma de acondicionamento da droga, natureza da substância, tempo da conduta na mercância e histórico de atos infracionais. Ademais, para superar as conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, soberano na análise de fatos e provas, a fim de concluir que a recorrente não se dedica a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do caderno fático-probatório, o que não se admite na via do recurso especial. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.644.438/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 24/9/2024; AgRg no HC n. 936.858/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024; AgRg no HC n. 933.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023. Deste modo, observo que o posicionamento do Tribunal de origem está em consonância com o entendimento desta Corte. Nessa linha: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIMENTO LIMINAR. ART. 210 DO RISTJ. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. ATOS INFRACIONAIS. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes. III - No presente caso, o Tribunal de origem - soberano na análise da matéria fática - concluiu, a partir de elementos concretamente extraídos dos autos, quais sejam, registros de atos infracionais pretéritos contemporâneos ao delito em pauta, análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante é entrelaçado com atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes, não se tratando de mero traficante eventual. IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 936.858/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. No caso em análise restou suficientemente demostrado que desde a adolescência o paciente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, consignando que o "apelado ostenta um histórico infracional realmente deplorável, por contar com três sentenças definitivas por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e outros 05 processos em instrução pelo mesmo ato (fls. 74/75), sendo certo que o último desses fatos havia ocorrido há menos de um ano daquele descrito na presente denúncia, o que revela inequívoca e recente dedicação a atividades criminosas, a impedir a incidência do privilégio do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06" (fl.20). 2. "Por fim, na linha do posicionamento contido no acórdão de apelação, prevalece no Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida" (AgRg no HC n. 901.515/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 898.334/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS TESES DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. INVIABILIDADE. MINORANTE AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ANTERIORES. REGIME PRISIONAL. OMISSÃO VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. [...] 4. "Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". Na hipótese, constam registros de dois atos infracionais por crimes graves em desfavor do agravante, homicídio e tráfico de drogas, justificando o afastamento do privilégio. 5. Ausente manifestação quanto à tese de ilegalidade do regime prisional mais gravoso, verifica-se a existência de omissão que deve ser sanada. "A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena" (AgRg nos EDcl no HC n. 796.614/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023). A apreensão de 1.561,79g de cocaína justifica o agravamento do regime prisional, dada a sua natureza altamente deletéria. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão quanto ao regime prisional, sem efeitos infringentes. (EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.) Estando o acórdão recorrido alinha à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, torna-se impositivo o não conhecimento do recurso especial também por incidência da Súmula n. 83, STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO