Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2481536/MG (2023/0371273-5)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: DAVID DOS SANTOS SIMOES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela defesa de DAVID DOS SANTOS SIMOES contra decisão da 3ª Vice-Presidência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG), que não admitiu o processamento do recurso especial, em razão da pretensão do reexame de fatos e provas, o que atrairia o óbice da Súmula n. 7/STJ. Consta dos autos que, em primeiro grau, ao agravante foi imputada a prática da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, no dia 23/10/2017, por volta das 18h41, na Avenida Ametista com a Avenida Rubi, Uberlândia/MG, trazia consigo 1,35 grama de crack e 7,70 gramas da droga cocaína. Em sede recursal, a 6ª Câmara de Direito Criminal do TJMG, por maioria, proveu em parte o apelo ministerial, para condenar o agravante nas sanções do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime aberto, e 375 dias- multa. Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos infringentes, os quais foram rejeitados. A defesa então interpôs recurso especial, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando violação ao art. 155 do CPP. Sustenta que não houve provas para amparar a induvidosa autoria delitiva. Após as contrarrazões, a 3ª Vice-Presidência do TJMG não admitiu o processamento do recurso especial, em razão da pretensão do reexame de fatos e provas, o que atrairia o óbice da Súmula n. 7/STJ. E contra essa decisão que foi interposto o presente agravo, por meio do qual a defesa alega que a hipótese trata apenas de revaloração jurídica. O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, caso conhecido, pelo não provimento É o relatório. Decido. O presente agravo impugna especificamente a fundamentação da decisão agravada, de modo que, não necessita de reexame de provas, estando satisfeitos os demais requisitos, merece ser conhecido, a fim de permitir a análise do recurso especial. No que tange o pedido de desclassificação para o crime de art. 28 da Lei Drogas, merece acolhida. Antes de adentrar na discussão posta, esclareço que ela não implica revolvimento fático-probatório, pois não se está a discutir aqui se o fato histórico narrado na denúncia e pelo qual o paciente foi condenado existiu ou não. Vale dizer, a pergunta colocada não é se o recorrente estava ou não em posse da droga ou se as substâncias foram ou não encontradas em sua residência (essas, sim, discussões que demandariam nova avaliação das provas produzidas nos autos). A pergunta colocada é se o fato narrado na denúncia, que incontestavelmente aconteceu, se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas ou, na realidade, se amolda ao tipo penal da posse para consumo próprio, o que exige somente o necessário esforço interpretativo da norma penal e o juízo de subsunção dessa norma a tais fatos, já provados. Essa Corte já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exigia somente a "revaloração de fatos incontroversos", como é a hipótese em questão. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica,acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.415.399/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 19/2/2024). Passo à análise da controvérsia. Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A diferença entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação. O §2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes. Nesse sentido, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal houve por bem firmar a seguinte tese: "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito" (Tema 506). No presente feito, a condenação restou calcada nos seguintes elementos: Posteriormente, sob o crivo do contraditório, o denunciado retratou-se de suas declarações prestadas em Delegacia. Na oportunidade, disse que não estava exercendo o tráfico de drog4s, sendo que as pedras de crack encontradas em sua posse eram destinadas ao seu consumo individual. Além disso, afirmou que a porção de cocaína encontrada nas proximidades pelos policiais militares não era de sua propriedade (mídia de fI. 120v). Todavia, com a devida vênia, vejo que não é possível atribuir credibilidade à versão exarada pelo réu em Juízo, uma vez que dissociada dos demais elementos probatórios acostados nos autos, os quais confirmam o teor de suas declarações prestadas em fase inquisitiva. Senão vejamos. O policial militar Thiago de Paula Correa declarou, em Juízo (mídia de fi. 120v), que compunha a guarnição que abordou o réu no dia dos fatos e o prendeu em flagrante delito. Embora tenha alegado se recordar pouco da ocorrência, o castrense ratificou seu depoimento préstado em fase policial, no qual consta o seguinte (fI. 02): QUE estava em ação preventiva pela av. Rubi, visualizaram o conduzido DAVID em situação suspeita; QUE DAVID estava caminhando em direção a um outro indivíduo, posteriormente identificado por WELLINGTON; QUE ao perceber a aproximação dos militares, alterou o comportamento tentando disfarçar; QUE na iminência da abordagem, presenciaram o conduzido colocando algo na boca mas, possivelmente deve ter engolido; QUE o conduzido dispensou no chão um invólucro contendo 10 pedras de crack; QUE nas proximidades do local da abordagem (cerca de 04 metros), encontraram 11 "pinos" de cocaína; QUE WELLINGTON confessou que estava no local para adquirir drogas de DAVID; QUE DAVID disse que estaria traficando drogas para um indivíduo de nome JEFERSON e que receberia a importância de R$50,00 pelo serviço. (grifamos) Da mesma forma, o policial militar Rafael Leandro Areal Santos declarou em Juízo (mídia de fI. 120v) que presenciou os fatos narrados na denúncia. Apesar de também não se recordar com precisão da ocorrência, o castrense ratificou - suas declarações prestadas em Delegacia. Cita-se (fI. 03): QUE viram quando DAVID estava indo em direção a WELLINGTON para vender drogas; QUE DAVID percebeu a aproximação dos policiais militares e alterou o comportamento tentando disfarçar; QUE viram quando DAVID colocou algo na boca mas, deve ter engolido; QUE ele dispensou no chão um invólucro contendo 10 pedras de crack; QUE perto do local da abordagem (aproximadamente 04 metros),, encontraram 11 pinos de cocaína; QUE WELLINTON confessou que estava no local para adquirir drogas de DAVID (...) ( grifamos). Percebe-se, pois, que os policiais militares que participaram da ocorrência foram uníssonos e coerentes em suas declarações, afirmando que presenciaram David caminhando em direção ao usuário Wellington, em atitude suspeita. Ao realizarem a sua abordagem, apreenderam certa quantidade de crack em sua posse, além de uma porção de cocaína nas proximidades, tendo o réu confessado, informalmente, que os entorpecentes eram destinados à mercancia. Neste contexto, salienta-se que a construção pretoriana já se assentou no entendimento de que não se pode tachar como inválida o testemunho de policiais, mormente porque vige o sistema da lh)re apreciação das provas, permitindo ao magistrado sopesar tal depoimento em cotejo com outras provas dos autos. Os agentes públicos não devem ser considerados inidôneos bu suspeitos em virtude, simplesmente, de sua condição funcional, sendo certo e presumível que eles agem no cumprimento do dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, previamente e sem motivo relevante, da veracidade nos seus depoimentos, sobretudo quando condizentes com o restante das provas coligidas nos autos. Da análise do trecho retro, verifica-se que os depoimentos dos policiais são os únicos elementos de prova utilizado pelo Tribunal de origem, para se chegar à conclusão de que a versão do agravante, de que o entorpecente seria para uso pessoal, estaria isolada nos autos. Todavia, o referido elemento de prova se mostra frágil, uma vez que não foram encontradas outras provas típicas do tráfico de drogas e a quantidade da droga apreendida ( 1,35g gramas de crack e 7,70 gramas cocaína) é compatível com a posse para uso. Com efeito, não se está a descredibilizar o depoimento dos policiais, que de fato possui fé pública e deve ser levado em consideração. Mas sim, a destacar a impossibilidade de se constatar com absoluta certeza da traficância dentro do contexto da apreensão de drogas. Desta forma, diante da ausência de citação de outras provas robustas no acórdão recorrido, que de fato sustentem uma condenação por tráfico de drogas. Assim, em observância ao princípio in dubio pro reo a conduta deve ser desclassificada para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 2. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 4. A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022) Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO