Agravo em Recurso Especial 5003815-17.2022.4.03.6114 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5003815-17.2022.4.03.6114 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

18/06/2025, 13:13

Trânsito em julgado

18/06/2025, 13:13

Publicação

27/05/2025, 00:31

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

26/05/2025, 01:05

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2727300/SP (2024/0315887-7) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA ADVOGADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 15/05/2025 a 21/05/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.

26/05/2025, 00:00

Ato ordinatório

22/05/2025, 22:10

Não-Provimento

21/05/2025, 23:59

Mandado (entregue ao destinatário)

09/05/2025, 17:49

Publicação

06/05/2025, 01:05

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

05/05/2025, 01:44

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2727300/SP (2024/0315887-7) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA ADVOGADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 15/05/2025 00:00:00, com encerramento no dia 21/05/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

05/05/2025, 00:00

Inclusão em pauta

30/04/2025, 17:04

Publicacao/Comunicacao Intimação AREsp 2727300/SP (2024/0315887-7) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA ADVOGADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo distribuído pelo sistema automático em 13/03/2025.

14/03/2025, 00:00

Conclusão (para decisão)

13/03/2025, 17:18

Redistribuição

13/03/2025, 17:00

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•26/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL APELADO: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: D E S P A C H O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de agravo em recurso especial interposto após a negativa de seguimento de recurso especial por força da tese fixada no tema 1.1231 do STJ. A parte contribuinte interpôs agravo em recurso especial com base no art. 1.030, § 1º, e 1.042 do CPC/15, endereçando o recurso à instância superior e pleiteando a superação da inadmissibilidade recursal e o provimento do recurso especial. Encaminhados os autos ao STJ, este determinou a devolução dos autos para análise à luz da tese fixada no tema 1.125 do STJ. É o relatório. Decido. O pleito mandamental diz respeito a declarar “o direito da Impetrante de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo fornecedor da Impetrante (Substituto Tributário) considerados custo de aquisição, com base no art. 3º, I, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, e declarando o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 anos, contados da impetração, devidamente atualizados pela taxa SELIC”. A sentença foi concessiva da segurança no sentido de “declarar o direito de a impetrante apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo seu fornecedor - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição, bem como autorizo a compensação do quanto recolhido indevidamente, no quinquênio anterior à impetração, observadas as disposições legais e infralegais correlatas, inclusive de aguardar o trânsito em julgado”. Por seu turno, foi reformada em segundo grau, pois, apontando tese fixada no tema 1.125 do STJ, concluiu a turma julgadora “que o valor suportado pelo contribuinte substituído, a título de ICMS-ST, não poderá ser considerado para fins de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, previsto no art. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visto que esse sistema não se aplica às hipóteses de substituição tributária, nas quais o imposto é totalmente recolhido pelo primeiro contribuinte da cadeia produtiva, que já efetua o abatimento total em seu faturamento”. Nestes termos e atento ao pedido, a parte interpôs recurso especial, decidindo esta Vice-Presidência pela negativa de seguimento, pois a demanda vai de encontro às teses fixadas no tema 1.231 do STJ: 1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; 2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído. Com efeito, salvo melhor juízo, a demanda se amolda ao tema citado: Decidir sobre a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST). Nesses termos, obediente à jurisprudência superior, negou-se seguimento ao recurso com base no tema 1.231 do STJ. Logo, salvo melhor juízo, não tem aplicação o tema 1.125 do STJ, pertinente à exclusão dos valores de ICMS-ST da base de cálculo das contribuições em tela. Pelo exposto, diante da interposição de agravo em recurso especial, retornem os autos à instância superior para eventual reconsideração, feitas as justas homenagens. Int. São Paulo, 11 de outubro de 2024.

15/10/2024, 00:00

30/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL APELADO: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL APELADO: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL APELADO: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, observa-se que o artigo 932, IV, do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, autoriza o relator, por mera decisão monocrática, a negar provimento a recurso que for contrário a: Súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal, acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Da mesma forma, o artigo 932, V, do Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso nas mesmas hipóteses do incisivo IV, depois de facultada a apresentação de contrarrazões. De maneira geral, quanto às alegações apontadas no presente agravo, a decisão está bem fundamentada ao afirmar que: “Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de o contribuinte substituído excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor correspondente ao ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário. Dessa forma, depreende-se não ser aplicável ao presente caso a tese de repercussão geral firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Isto porque, ao julgar o mencionado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS. Insta consignar que, no julgamento do RE 1.258.842/RS (Tema 1.098), o STF decidiu que a controvérsia em comento tem natureza infraconstitucional e, portanto, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a matéria em última instância. Anote-se, ademais, que a referida questão encontra-se afetada à Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), em sede de recurso repetitivos, todavia, não foi determinado o sobrestamento nacional de todos os processos pendentes que versem sobre o tema. O substituto tributário é o responsável escolhido pelo legislador para efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, com base no fato gerador presumido, que vai ocorrer no momento da saída da mercadoria do estabelecimento comercial adquirente. O substituto não é o contribuinte, o contribuinte é o próximo da cadeia de circulação, o substituído, que adquire o bem com a intenção de revendê-lo. O ressarcimento do valor do imposto retido se dá mediante a sua inclusão no preço total da nota fiscal de venda (art. 12, § 4º do DL 1.598/77), emitida pelo substituto tributário, que será paga pela empresa adquirente, na condição de substituída. Nas vendas realizadas pela empresa substituída não há o recolhimento dos valores referentes ao ICMS-ST, pois o imposto já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário. Por conseguinte, as notas fiscais de venda, que compõem a receita bruta do estabelecimento, são emitidas sem o destaque da exação em questão. Vale destacar que o referido tributo não integra a receita bruta da empresa substituída, formada pelo valor total gerado pelas vendas de produtos ou serviços, eis que o seu recolhimento ocorreu na etapa econômica anterior. Desta feita, considerando que o ICMS-ST não se enquadra na definição de receita bruta da empresa substituída, não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é constituída pela receita bruta auferida pela pessoa jurídica, nos termos do art. 1ª, § 1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Cabe salientar que a repercussão financeira do recolhimento antecipado do aludido tributo, pelo substituto, assimilada pelo contribuinte substituído, no momento da aquisição do produto para a revenda, é de natureza econômica e alheia à relação jurídico-tributária para a apuração dos débitos. No mais, ressalte-se que o valor suportado pelo contribuinte substituído, a título de ICMS-ST, não poderá ser considerado para fins de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, previsto no art. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visto que esse sistema não se aplica às hipóteses de substituição tributária, nas quais o imposto é totalmente recolhido pelo primeiro contribuinte da cadeia produtiva, que já efetua o abatimento total em seu faturamento. Desse modo, o contribuinte substituído tributário não tem direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor atinente ao ICMS-ST recolhido pelo contribuinte substituto. Neste sentido colaciono os seguintes julgados desta Colenda Corte Federal e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 2. A compensação deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. 3. ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS: o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser a questão infraconstitucional, de exame da legalidade, a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Precedentes. 5. Remessa oficial parcialmente provida para denegar a segurança em relação ao ICMS-ST.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, RemNecCiv nº 5001210-41.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 29/09/2023, Intimação via sistema DATA: 03/10/2023) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). - Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. - Acerca do ICMS-ST, é de se pontuar que, em sessão eletrônica iniciada em 01/12/2021 e finalizada em 07/12/2021, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu pela afetação dos Recursos Especiais nºs. 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com o propósito de uniformizar a jurisprudência sobre a matéria definida sob o Tema 1.125: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.” Vale lembrar que aquela E. Corte Superior não determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a referida questão submetida a julgamento, mas tão somente determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito. - Em consonância com entendimento sufragado pelas E. Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher a pretensão do contribuinte, na condição de substituído tributário, de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, devendo ser afastada a aplicação do julgado do RE nº 574.706-PR à presente hipótese. - Tratando-se a apelante de empresa que atua no ramo de revenda de combustíveis, ter-se-á por ilegítima para pugnar pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, vez que, com o advento da Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, a incumbência pela tributação (recolhimento do PIS e da COFINS) passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo. Saliente-se que o diploma legal retro substituiu os ditames previstos pela Lei nº 9.718/98, que sujeitava a apelante ao regime de substituição tributária. - Agravo interno desprovido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv nº 5005441-97.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/08/2023, Intimação via sistema DATA: 29/08/2023) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Trata-se de agravo interno interposto por Imagem Telecom Comércio e Serviços de Telefonia Ltda. contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação da União. Inconformada, argumenta a parte impetrante no sentido de que o valor do ICMS-ST compõe o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento destas contribuições e, portanto, não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contraminuta. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Trata-se de Agravo Interno contra decisão que não conheceu do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 83/STJ (fls. 451-457, e-STJ). 2. Consoante a orientação jurisprudencial da Segunda Turma do STJ, “o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (AgInt no REsp 1.937.431/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.11.2021). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021; AgInt no REsp 1.515.092/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6.4.2021; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.6.2016. 3. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico da Segunda Turma do STJ, não há prover o Agravo que contra ela se insurge. 4. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp nº 2054861/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14.08.2023, DJe 21.09.2023). “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REQUERIMENTO PARA AFETAÇÃO DA MATÉRIA CONTROVERTIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REQUERIMENTO INCABÍVEL, NA ESPÉCIE, PORQUANTO FORMULADO APÓS O JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CREDITAMENTO, PELO SUBSTITUÍDO, DO ICMS-ST RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. No tocante ao requerimento para afetação da matéria controvertida ao rito dos recursos repetitivos, é ele incabível, na espécie, uma vez que deveria ter sido formulado em momento anterior ao julgamento monocrático do Recurso Especial. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.215.777/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 23/11/2018; EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.697.609/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2021. III. Esta Segunda Turma tem jurisprudência consolidada no sentido de que "o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2021). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.515.092/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2021; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2016. IV. Agravo interno improvido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 2026231/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 29.05.2023, DJe 01.06.2023).” No presente feito, a matéria em síntese mereceu nova apreciação deste MM. Órgão Judiciário, em face da permissão contida no artigo 131, do Código de Processo Civil, que consagra o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e que impõe ao julgador o poder-dever. O poder no que concerne à liberdade de que dispõe para valorar a prova e o dever de fundamentar a sua decisão, ou seja, a razão de seu conhecimento. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. Das alegações trazidas no presente, salta evidente que não almeja a parte Agravante suprir vícios no julgado, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada, que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto. O Desembargador Federal MAIRAN MAIA: Com fundamento na posição então prevalente no âmbito da Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, entendia pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. Aludido entendimento, a título de ilustração, fora externado em votos prolatados no julgamento dos recursos de Apelação Cível nºs 5016454-80.2020.4.03.6100 e 5018535-31.2022.4.03.6100. Sucede que, em julgamento finalizado em 13/12/2023, sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia (REsp’s nº p 1.896.678 e 1.896.678 - Tema 1125), a Primeira Seção daquela Corte Superior aprovou a seguinte tese jurídica: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. Nesse passo, considerando que a Jurisprudência de nossas Cortes Superiores dispensa a publicação ou o trânsito em julgado do acórdão paradigma para fins de aplicação da tese firmada (v.g., STF, ARE 673.256 AgR, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.471.171/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2015), acompanho a e. Relatora. E M E N T A AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. POSSÍVEL. RECURSO NEGADO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de o contribuinte substituído excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor correspondente ao ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário. 2. Dessa forma, depreende-se não ser aplicável ao presente caso a tese de repercussão geral firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Isto porque, ao julgar o mencionado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS. 3. Insta consignar que, no julgamento do RE 1.258.842/RS (Tema 1.098), o STF decidiu que a controvérsia em comento tem natureza infraconstitucional e, portanto, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a matéria em última instância. 4. Anote-se, ademais, que a referida questão encontra-se afetada à Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), em sede de recurso repetitivos, todavia, não foi determinado o sobrestamento nacional de todos os processos pendentes que versem sobre o tema. 5. O substituto tributário é o responsável escolhido pelo legislador para efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, com base no fato gerador presumido, que vai ocorrer no momento da saída da mercadoria do estabelecimento comercial adquirente. O substituto não é o contribuinte, o contribuinte é o próximo da cadeia de circulação, o substituído, que adquire o bem com a intenção de revendê-lo. 6. O ressarcimento do valor do imposto retido se dá mediante a sua inclusão no preço total da nota fiscal de venda (art. 12, § 4º do DL 1.598/77), emitida pelo substituto tributário, que será paga pela empresa adquirente, na condição de substituída. 7. Nas vendas realizadas pela empresa substituída não há o recolhimento dos valores referentes ao ICMS-ST, pois o imposto já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário. Por conseguinte, as notas fiscais de venda, que compõem a receita bruta do estabelecimento, são emitidas sem o destaque da exação em questão. 8. Vale destacar que o referido tributo não integra a receita bruta da empresa substituída, formada pelo valor total gerado pelas vendas de produtos ou serviços, eis que o seu recolhimento ocorreu na etapa econômica anterior. 9. Desta feita, considerando que o ICMS-ST não se enquadra na definição de receita bruta da empresa substituída, não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é constituída pela receita bruta auferida pela pessoa jurídica, nos termos do art. 1ª, § 1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. 10. Cabe salientar que a repercussão financeira do recolhimento antecipado do aludido tributo, pelo substituto, assimilada pelo contribuinte substituído, no momento da aquisição do produto para a revenda, é de natureza econômica e alheia à relação jurídico-tributária para a apuração dos débitos. 11. No mais, ressalte-se que o valor suportado pelo contribuinte substituído, a título de ICMS-ST, não poderá ser considerado para fins de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, previsto no art. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visto que esse sistema não se aplica às hipóteses de substituição tributária, nas quais o imposto é totalmente recolhido pelo primeiro contribuinte da cadeia produtiva, que já efetua o abatimento total em seu faturamento. 12. Desse modo, o contribuinte substituído tributário não tem direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor atinente ao ICMS-ST recolhido pelo contribuinte substituto. 13. Agravo interno a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

01/03/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL APELADO: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) APELADO: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS Trata-se de mandado de segurança interposto por Imagem Telecom Comércio e Serviços de Telefonia Ltda. e outras, cujo objetivo é o reconhecimento do seu direito de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo fornecedor da Impetrante - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição do produto, com base no art. 3º, I, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. A r. sentença (ID 267141458) julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança, para declarar o direito de a impetrante apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo seu fornecedor - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição. Em suas razões de apelação, a União sustenta, em síntese, que o valor do ICMS-ST não compõe o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento destas contribuições e, portanto, integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com contraminuta. É o relatório. Decido. De início, observa-se que o artigo 932, IV e V, do Código de Processo Civil – CPC, Lei nº 13.105/15, autoriza o Relator, por mera decisão monocrática, a negar ou dar provimento a recursos. Apesar das mencionadas alíneas do dispositivo elencarem as hipóteses em que o Julgador pode exercer tal poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Conforme já firmado na orientação deste Colegiado: “(...) Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (Curso de Processo Civil, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017). Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).(...)” (ApCiv nº 0013620-05.2014.403.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, decisão de 23/03/2023) Desta feita, à Súmula nº 568, do C. Superior Tribunal de Justiça – STJ ("O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema") une-se a posição da doutrina majoritária retro transcrita, que entende pela exemplificatividade do listado do artigo 932, do CPC. Impende consignar que o princípio da colegialidade não resta ferido, prejudicado ou tolhido, vez que as decisões singulares são recorríveis pela via do Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC). Nesta esteira, a jurisprudência deste E. Tribunal: “TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO – ART. 1021, CPC - POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO) – ARGUMENTOS QUE NÃO MODIFICAM A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO EXARADAS NA DECISÃO MONOCRÁTICA - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO DEMONSTRADO - ICMS NA BASE DE CÁLCULOS DO PIS/COFINS – RE 574.706 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS APÓS 15/03/2017 - AFASTADAS AS ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA À AMPLA DEFESA – LEGALIDADE DO ENCARGO PREVISTO PELO DECRETO-LEI Nº 1025/69 - AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Eficiência e utilitarismo podem nortear interpretações de normas legais de modo a que se atinja, com rapidez sem excessos, o fim almejado pelas normas e desejado pela sociedade a justificar a ampliação interpretativa das regras do NCPC que permitem as decisões unipessoais em sede recursal, para além do que a letra fria do estatuto processual previu, dizendo menos do que deveria. A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático - controlado por meio do agravo - está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). 2. O ponto crucial da questão consiste em, à vista de decisão monocrática, assegurar à parte acesso ao colegiado. O pleno cabimento de agravo interno - AQUI UTILIZADO PELA PARTE - contra o decisum, o que afasta qualquer alegação de violação ao princípio da colegialidade e de cerceamento de defesa; ainda que haja impossibilidade de realização de sustentação oral, a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma, onde a parte poderá acompanhar o julgamento colegiado, inclusive valendo-se de prévia distribuição de memoriais. 3. Argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator, adotando-as como razão de decidir deste agravo. 4. A sentença considerou, no que tange à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que esse pedido se trata de alegação de excesso de execução e que a inicial não foi instruída com o demonstrativo discriminado e atualizado do valor devido, conforme exigido pelo art. 917, § 3º, do CPC, o que inviabiliza o julgamento de mérito dos embargos, pois ausente pressuposto processual para seu processamento e, sob esse aspecto, julgou-os extintos, com base no art. 485, IV, c/c art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC, entendimento tem sido acolhido por Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte. 5. A pretensão da recorrente de produção de prova não encontra amparo, uma vez que devem ser observados os efeitos da modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos declaratórios opostos no RE nº 574.706, que fixou como marco inicial da tese de inconstitucionalidade o dia 15/03/2017, ressalvando os contribuintes exercentes de pretensão contra a incidência tributária até essa data pela via administrativa ou judicial. (...) 11. O agravo interno não trouxe qualquer argumento novo capaz de modificar a conclusão deste Relator, que por isso a mantém por seus próprios fundamentos. Precedentes desta Sexta Turma e do E. Superior Tribunal de Justiça. 12. Negado provimento ao agravo interno.” (ApCiv nº 5000069-41.2022.4.03.6115/SP, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, Intimação via sistema DATA: 20/07/2023) E mais: ApCiv nº 0013620-05.2014.4.03.6100, Rel. Des. Fed. SOUZA RIBEIRO, 6ª Turma, j. 14/07/2023, DJEN 20/07/2023; ApReeNec nº 00248207820164039999, Des. Fed. GILBERTO JORDAN, 9ª Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017. Assim, passa-se à decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V, do CPC. Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de o contribuinte substituído excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor correspondente ao ICMS-ST recolhido antecipadamente pelo substituto tributário. Dessa forma, depreende-se não ser aplicável ao presente caso a tese de repercussão geral firmada pelo STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Isto porque, ao julgar o mencionado recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS. Insta consignar que, no julgamento do RE 1.258.842/RS (Tema 1.098), o STF decidiu que a controvérsia em comento tem natureza infraconstitucional e, portanto, cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar a matéria em última instância. Anote-se, ademais, que a referida questão encontra-se afetada à Primeira Seção do STJ no REsp nº 1.896.678/RS e 1.958.265/SP (Tema 1.125), em sede de recurso repetitivos, todavia, não foi determinado o sobrestamento nacional de todos os processos pendentes que versem sobre o tema. O substituto tributário é o responsável escolhido pelo legislador para efetuar o recolhimento antecipado do ICMS, com base no fato gerador presumido, que vai ocorrer no momento da saída da mercadoria do estabelecimento comercial adquirente. O substituto não é o contribuinte, o contribuinte é o próximo da cadeia de circulação, o substituído, que adquire o bem com a intenção de revendê-lo. O ressarcimento do valor do imposto retido se dá mediante a sua inclusão no preço total da nota fiscal de venda (art. 12, § 4º do DL 1.598/77), emitida pelo substituto tributário, que será paga pela empresa adquirente, na condição de substituída. Nas vendas realizadas pela empresa substituída não há o recolhimento dos valores referentes ao ICMS-ST, pois o imposto já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário. Por conseguinte, as notas fiscais de venda, que compõem a receita bruta do estabelecimento, são emitidas sem o destaque da exação em questão. Vale destacar que o referido tributo não integra a receita bruta da empresa substituída, formada pelo valor total gerado pelas vendas de produtos ou serviços, eis que o seu recolhimento ocorreu na etapa econômica anterior. Desta feita, considerando que o ICMS-ST não se enquadra na definição de receita bruta da empresa substituída, não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é constituída pela receita bruta auferida pela pessoa jurídica, nos termos do art. 1ª, § 1º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Cabe salientar que a repercussão financeira do recolhimento antecipado do aludido tributo, pelo substituto, assimilada pelo contribuinte substituído, no momento da aquisição do produto para a revenda, é de natureza econômica e alheia à relação jurídico-tributária para a apuração dos débitos. No mais, ressalte-se que o valor suportado pelo contribuinte substituído, a título de ICMS-ST, não poderá ser considerado para fins de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, previsto no art. 3º, §1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, visto que esse sistema não se aplica às hipóteses de substituição tributária, nas quais o imposto é totalmente recolhido pelo primeiro contribuinte da cadeia produtiva, que já efetua o abatimento total em seu faturamento. Desse modo, o contribuinte substituído tributário não tem direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor atinente ao ICMS-ST recolhido pelo contribuinte substituto. Neste sentido colaciono os seguintes julgados desta Colenda Corte Federal e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: A questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. 2. A compensação deve obedecer a limitação temporal imposta pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR. 3. ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS: o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser a questão infraconstitucional, de exame da legalidade, a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Precedentes. 5. Remessa oficial parcialmente provida para denegar a segurança em relação ao ICMS-ST.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, RemNecCiv nº 5001210-41.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 29/09/2023, Intimação via sistema DATA: 03/10/2023) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. - O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". - Na data de 13/05/2021 foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). - Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais. - Acerca do ICMS-ST, é de se pontuar que, em sessão eletrônica iniciada em 01/12/2021 e finalizada em 07/12/2021, o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu pela afetação dos Recursos Especiais nºs. 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com o propósito de uniformizar a jurisprudência sobre a matéria definida sob o Tema 1.125: “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.” Vale lembrar que aquela E. Corte Superior não determinou a suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a referida questão submetida a julgamento, mas tão somente determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito. - Em consonância com entendimento sufragado pelas E. Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça, não há como acolher a pretensão do contribuinte, na condição de substituído tributário, de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, devendo ser afastada a aplicação do julgado do RE nº 574.706-PR à presente hipótese. - Tratando-se a apelante de empresa que atua no ramo de revenda de combustíveis, ter-se-á por ilegítima para pugnar pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, vez que, com o advento da Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00, a incumbência pela tributação (recolhimento do PIS e da COFINS) passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo. Saliente-se que o diploma legal retro substituiu os ditames previstos pela Lei nº 9.718/98, que sujeitava a apelante ao regime de substituição tributária. - Agravo interno desprovido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv nº 5005441-97.2020.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 25/08/2023, Intimação via sistema DATA: 29/08/2023) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de Agravo Interno contra decisão que não conheceu do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 83/STJ (fls. 451-457, e-STJ). 2. Consoante a orientação jurisprudencial da Segunda Turma do STJ, “o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (AgInt no REsp 1.937.431/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 12.11.2021). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2021; AgInt no REsp 1.515.092/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6.4.2021; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.6.2016. 3. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico da Segunda Turma do STJ, não há prover o Agravo que contra ela se insurge. 4. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp nº 2054861/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14.08.2023, DJe 21.09.2023). “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REQUERIMENTO PARA AFETAÇÃO DA MATÉRIA CONTROVERTIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. REQUERIMENTO INCABÍVEL, NA ESPÉCIE, PORQUANTO FORMULADO APÓS O JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CREDITAMENTO, PELO SUBSTITUÍDO, DO ICMS-ST RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. No tocante ao requerimento para afetação da matéria controvertida ao rito dos recursos repetitivos, é ele incabível, na espécie, uma vez que deveria ter sido formulado em momento anterior ao julgamento monocrático do Recurso Especial. Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.215.777/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 23/11/2018; EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1.697.609/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/02/2021. III. Esta Segunda Turma tem jurisprudência consolidada no sentido de que "o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei 10.637/2002 e 10.833/2003", de modo que "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.881.576/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/03/2021). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.515.092/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2021; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/06/2016. IV. Agravo interno improvido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 2026231/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 29.05.2023, DJe 01.06.2023). Diante do exposto, nos termos do artigo 932, IV, “b”, do CPC, dou provimento à apelação, para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação acima. P.I. São Paulo, 25 de outubro de 2023.

27/10/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA, IMAGEM TELECOM COMERCIO E SERVICOS DE TELEFONIA LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO GONCALVES DOS ANJOS - MG131872 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003815-17.2022.4.03.6114 / 3ª Vara Federal de São Bernardo do Campo Vistos. Tratam os presentes autos de mandado de segurança, com pedido de liminar, partes qualificadas na inicial – Matriz e filiais, por intermédio do qual objetiva apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo fornecedor da Impetrante - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição, com base no art. 3º, I, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003. Requer, ainda, a restituição dos valores recolhidos indevidamente no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. As impetrantes, na condição de comércio atacadista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação, estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS na forma não-cumulativa. Para tanto, alegam as impetrantes que os valores da citada espécie tributária não constituem receita bruta ou faturamento, porquanto foram entradas que circulam pelo caixa da sociedade empresária de modo transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência para institui-los. Ademais, desrespeitado conceito constitucional de receita. Afirmam que a incidência das contribuições, pelo regime de substituição tributária para frente, não desonera as impetrantes do pagamento do tributo, na proporção de sua participação na cadeia de circulação, pois continuam figurando como sujeitos passivos, já que o substituto apenas antecipa o recolhimento do tributo, transferindo o ônus para o substituído. Pleiteiam as impetrantes, assim, o reconhecimento do direito de calcular os créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS, dado que a Receita Federal editou a IN RFB 1.911/19, suprimindo textualmente a possibilidade de inclusão do ICMS como valor da aquisição de insumos. A inicial veio instruída com os documentos. Custas recolhidas. Ministério Público Federal deixou de opinar acerca do mérito. Informações prestadas pela autoridade coatora. É O RELATÓRIO. PASSO A FUNDAMENTAR E DECIDIR. Verifico presente a relevância dos fundamentos. Inicialmente, ressalto que não há conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, riquezas cujo contorno é definido pelo legislador ordinário. Pois bem. O conceito de receita bruta e faturamento, riquezas distintas, a primeira de acepção mais ampla, para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista no art. 7º da Lei n. 12.546/2011, é aquele definido na legislação do PIS e da COFINS, excluindo da base de cálculo as vendas cancelas, os descontos incondicionais, o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, retido pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário. Não obstante o art. 3º da Lei n. 9.715/98 equipare os conceitos de faturamento e receita bruta (considera-se faturamento a receita bruta, como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia), em termos econômicos e contábeis são institutos distintos. Faturamento seria a entrada de recursos decorrentes da atividade principal da sociedade empresária ou firma individual. Atualmente, com a conversão da Medida Provisória n. 627/2013 na Lei n. 12.973/2014, distanciou-se um conceito do outro, de modo que não há mais equiparação entre faturamento e receita bruta (a receita bruta compreende não só o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados, mas, também, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica e os valores decorrentes dos ajustes a valor presente). Tais grandezas, mesmo sem definição constitucional, não podem ser alargadas indevidamente pela Receita Federal do Brasil ou pelo próprio legislador ordinário, pois na definição do tributo deve ser observado o conceito unívoco dos termos utilizados na definição dos elementos da hipótese de incidência tributária. Em outras palavras, o que é faturamento não pode ser tratado como receita bruta ou qualquer outro conceito. Tampouco se autoriza definir como receita bruta ou como faturamento o mero ingresso de valores nos caixas do contribuinte, com caráter transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência tributária para instituir certa espécie tributária. É o caso do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, em qualquer regime de recolhimento, que ingressa pela contabilidade do sujeito passivo de modo transitório, ou seja, sem caráter permanente. Não se trata, na verdade, de recursos do contribuinte, logo não podem ser tidos como receita ou faturamento com o fito de se cobrar tributos, ainda que contabilmente assim sejam tratados. Assim o é porque em matéria de instituição de tributos, há balizas constitucionais e legais que orientam essa atividade estatal, vedando-se a criação de tributos fora das bases autorizadas pela Constituição e pelo legislador ordinário. Ainda que seja relevante a atividade tributária estatal, não pode o Estado arvorar-se do patrimônio do particular fora das hipóteses em que autorizado, em obséquio ao princípio da legalidade tributária. Destarte, dado o caráter transitório dos valores atinentes ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, em qualquer regime de recolhimento, ou seja, à sua natureza de ingresso e não de receitas, não podem compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. Nesse cenário, o plenário do STF, por maioria de votos, em sessão na data de 15/03/2017, cujo acórdão foi publicado em 20/03/2017, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e a da Cofins. Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. Por conseguinte, em 13.05.2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 69), o STF reiterou a tese já firmada, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", e esclareceu que o valor de ICMS a ser excluído corresponde ao destacado nas notas fiscais. No mesmo julgamento restou assentado, ainda, que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente se dariam a partir de 15/03/2017, data na qual se deu o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário 574.706/PR, excepcionando-se as ações judiciais ajuizadas até aquela data. Registre-se que para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins deve ser considerado tanto o valor do ICMS destacado na nota fiscal, quanto o ICMS-ST do substituído. Com efeito, a técnica de arrecadação denominada substituição tributária, que ocorre por meio da antecipação do recolhimento do tributo, não muda a natureza do ICMS, de modo que, a rigor, não existe um ICMS e outro substituído, há, repito, somente variação da forma de recolhimento, sem modificação da sua natureza jurídica. Sobre o assunto, colaciono o recente julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal desta 3ª Região: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal. 2. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que a Suprema Corte no julgamento do referido precedente qualificado não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicar entendimento diverso no presente contexto implicaria em verdadeira ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído. 3. Ademais, em que pese o ICMS ter sido recolhido na etapa anterior pelo fabricante/indústria, o fato é que o substituído efetuou o reembolso desses valores. Efetivamente, foi ele quem pagou. Assim, o momento em que se dá esse recolhimento não altera o conceito de quais valores apenas passam pela escrita contábil da empresa. O substituído revenderá a mercadoria e embutirá no preço final o valor do imposto que já "reembolsou" ao substituto. A parcela de ICMS é destinada aos Estados, não sendo considerada, em nenhuma das etapas, parcela de faturamento. Destarte, não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O valor retido em razão do ICMS e do ICMS-ST não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 5. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-ST) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material. 6. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP. 7. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. 8. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 9. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 10. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 11. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017 (entendimento extensível ao ICMS-ST), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 12. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi ajuizada em 28 de abril de 2021, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores indevidamente recolhidos após o dia 15 de março de 2017, como determinado na r. sentença. 13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF. 14. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF3 – RemNecCiv 5000263-20.2021.4.03.6004 – Terceira Turma – Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR - Intimação via sistema DATA: 26/04/2022). Muito bem. Se é indevida a inclusão dos valores de ICMS-ST na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, exsurge legítimo o direito vindicado pelas impetrantes de tomarem os créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST embutidos no custo de aquisição dos produtos adquiridos para a revenda. Com efeito, os débitos de PIS/COFINS no sistema não cumulativo têm como base de cálculo a receita bruta auferida no mês, nos termos do art. 1º, §1, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. O art. 3º, inciso I das referidas leis permite que o contribuinte dos débitos apurados de PIS/COFINS desconte créditos das mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda. Confira-se: "Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (...)". Na operação de aquisição de bens para revenda, o ICMS-ST recolhido pelo substituto integra o custo de aquisição e gera créditos de PIS/COFINS para o substituído, exceto no caso de mercadorias sujeitas à tributação monofásica. Na substituição tributária, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Como a obrigação é do substituído, o substituto deve ser ressarcido do imposto pago mediante a inclusão, no preço da mercadoria vendida ao substituído, do ICMS-ST. Desta forma, o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST, cujo valor deve estar destacado na nota fiscal de saída emitida pelo substituto. Ademais, não há afronta ao art. 3º, §2º, II, das Leis 10.833/03 e 10.637/02 porque não está sendo reconhecido o direito ao crédito em relação à aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição ou com tributação monofásica. Houve a incidência das contribuições sobre a receita auferida com a venda da mercadoria para a parte autora e o crédito é gerado por conta de no custo de sua aquisição estar integrado o ICMS-ST. Ante o quanto consignado, infere-se que o substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda, excetuadas as sujeitas à tributação monofásica, sempre que comprovado que o ICMS-ST tenha sido destacado na nota fiscal e integrado o preço pago. Nesse sentido, colaciono recente julgado do E. TRF da 3ª Região: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NÃO CONHECIDO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA E APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. EFETIVO CUSTO SUPORTADO PELO CONTRIBUINTE. SIMETRIA COM O TRATAMENTO DADO AO IPI, IMPOSSIBILITANDO CONDUTA ADMINISTRATIVA CONTRADITÓRIA E SEM FUNDAMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO CONSUBSTANCIADO NA IN RFB 1.911/19. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA. 1.Em sede recursal, o pedido cinge-se a declarar o direito de o contribuinte apurar os créditos de PIS/COFINS decorrentes da aquisição de insumos com a manutenção do ICMS incidente nesta aquisição, nos termos dos arts. 3º, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. O tema é diverso daquele tratado em sentença, atinente ao ICMS-ST, ficando a decisão anulada no ponto. Estando madura a causa para análise, privilegia-se o meritum causae. 2.Não se nega que os valores de ICMS incidentes na operação são componentes de seu custo de aquisição, suportados pelo adquirente a partir do pagamento do preço pago pelo insumo. Inclusive, tomando por base o art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a IN SRF 404/04 expressamente disciplinava a inclusão tanto do ICMS quanto do IPI - quando não recuperável - para fins de apuração dos créditos de PIS/COFINS (art. 8º, § 3º), integrados os impostos ao preço da mercadoria. 3.Com a decisão proferida pelo STF e a consolidação da tese de inexigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS, calcada no fato de não configurarem receita empresarial, mas mero ingresso transitório (RE 574.706), expurgou-se a incidência do imposto estadual do cálculo das contribuições para os contribuintes. Observada a cadeia econômica, tem-se que as respectivas receitas a serem ofertadas pelos agentes daquela cadeia não levarão em consideração o ICMS incidente nas diferentes operações. 4.Pleiteia a impetrante o reconhecimento de seu direito de calcular os créditos de PIS/COFINS sobre a aquisição de insumos com a inclusão do ICMS, dado que a Receita Federal editou a IN RFB 1.911/19, suprimindo textualmente a possibilidade de inclusão do ICMS como valor da aquisição de insumos. 5.A princípio, a exclusão do ICMS no creditamento do PIS/COFINS tem sua lógica no decisum prolatado no RE 574.706. Explica-se. Ainda que diversa do regime atribuído ao IPI e ao ICMS, a sistemática não cumulativa do PIS/COFINS tem sim por pressuposto evitar a incidência em cascata do tributo; procura neutralizar ou reduzir a tributação incidente sobre a receita de agente em posição anterior na cadeia econômica, por meio da assunção de créditos a partir de determinados custos de produção, como o custo de aquisição de insumos. 6.Excluídos os valores de ICMS da apuração das contribuições de PIS/COFINS suportadas por aqueles agentes, e se tendo em mente que a incidência múltipla é justamente o pilar que justifica o sistema não cumulativo, deduz que os mesmos valores não poderiam ser computados para fins de creditamento, preservando-se a harmonia do sistema. 7.Ocorre que o tratamento administrativo conferido aos valores de IPI incidentes na operação contrasta a aludida conclusão e a novel IN RFB 1.911/19. Na forma da normativa administrativa citada, os valores de IPI não recuperáveis compõem o custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/COFINS, pois "como o IPI relativo à aquisição de bens para revenda não é recuperável, uma vez que a consulente afirma não estar enquadrada no conceito de estabelecimento industrial e nem no conceito de estabelecimento equiparado a industrial, o valor a esse título destacado constituí custo do revendedor. Consequentemente, o IPI destacado pelos seus fornecedores nas notas fiscais de venda poderá ser computado no cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins" (Solução de Consulta COSIT 579/17). 8.Desde a disciplina da LC 70/91, o IPI incidente na operação de venda não integra a base de cálculo daquelas contribuições para os contribuintes de direito daqueles tributos (art. 2º, a), o que agora ganha esquadro nas Leis 9.718/98 e nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e, por referência, no art. 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/77. A própria Administração Fazendária milita na mesma direção, conforme Solução de Consulta COSIT 03/19. 9.Ou seja. Ainda que o IPI não componha a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte de direito ou pelo responsável tributário daquele imposto (o industrial, por exemplo), o adquirente daquele produto poderá considerar como custo de aquisição tanto o seu preço quanto o valor do IPI incidente na sua saída - até porque é efetivamente custo enfrentado pelo adquirente. 10.Não se tem aqui parametrização entre a base de cálculo das contribuições apurada pelo industrial, enquanto agente anterior da cadeia econômica (o preço do produto, excluído o IPI), e a base de cálculo para fins de crédito de PIS/COFINS pelo adquirente para revenda (o preço do produto mais os valores de IPI incidentes), sem que com isso se repute qualquer ilegalidade ou assimetria. Admitida a situação para o IPI, não se vê o porquê de, em sede exclusivamente administrativa, refutar igual tratamento para o ICMS, também um custo para o adquirente. 11. Um dos fundamentos utilizados pelo STF para afastar a exigibilidade do PIS/COFINS sobre valores de ICMS foi justamente a não incidência daquelas contribuições sobre o IPI, na qualidade de ingresso contábil destinado ao tesouro federal. É o que se depreende do voto do Min. Marco Aurélio quando do julgamento do RE 240.785 (STF - Pleno / Min. Marco Aurélio / 08.10.2014). O referido julgado foi utilizado como referência para a tese fixada no RE 574.706, como se depreende do voto da E. Relatora Minª Carmen Lúcia, do próprio Min. Marco Aurélio, e da Minª Rosa Weber. 12.Dada a simetria do tratamento tributário conferido aos impostos mencionados quanto à base de cálculo do PIS/COFINS, firme na tese de que configuram transitório ingresso contábil, e admitida a qualidade de custo de aquisição ao IPI incidente na venda ainda que não componente da base de cálculo daquelas contribuições, não se vê justificativa para a diferenciação almejada pelo Fisco quanto ao ICMS que não, aparentemente, a tentativa de minimizar as perdas decorrentes da decisão proferida no RE 574.706. 13.Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. 14. Fica reconhecido o direito de a impetrante apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação. (TRF3 – AplRemNec 5002246-55.2021.4.03.6133 – Sexta Turma – Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO - Intimação via sistema DATA: 29/09/2022). Em sendo assim, concedo a medida LIMINAR para suspender a exigibilidade do valor do PIS e da COFINS sobre os créditos de ICMS-ST retidos pelo fornecedor da Impetrante - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição. Oficie-se para cumprimento imediato. Ante o exposto, ACOLHO O PEDIDO, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar o direito de a impetrante apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST retidos pelo seu fornecedor - Substituto Tributário, considerados custo de aquisição, bem como autorizo a compensação do quanto recolhido indevidamente, no quinquênio anterior à impetração, observadas as disposições legais e infralegais correlatas, inclusive de aguardar o trânsito em julgado. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Sentença sujeita ao reexame necessário. P.I. SãO BERNARDO DO CAMPO, 25 de outubro de 2022.

26/10/2022, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Provimento

Mandado (entregue ao destinatário)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Conclusão (para decisão)

Redistribuição

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