Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2845369/CE (2025/0027778-8)
RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA
ADVOGADO: PEDRO ROBSTON QUARIGUASI VASCONCELOS - CE015700
AGRAVADO: BRASIMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA
ADVOGADOS: EUGÊNIO DE AQUINO DOS SANTOS - CE013169
ÚRSULA XAVIER COÊLHO - CE010962
RAFAEL SALDANHA PESSOA - CE023951
RODRIGO UCHOA DE PAULA - CE012925
DECISÃO Cuida-se de Agravo em Recurso Especial apresentado por MUNICIPIO DE FORTALEZA à decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Por meio da análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o Recurso Especial, considerando: deficiência de fundamentação e Súmula 7/STJ. Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente os referidos fundamentos. Nos termos do art. 932, III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do Agravo em Recurso Especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30.11.2018.) Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do Agravo em Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Presidente
HERMAN BENJAMIN
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0686888-78.2000.8.06.0001.
RECORRENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA
RECORRIDO: BRASIMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Trata-se de recurso especial interposto por MUNICÍPIO DE FORTALEZA (Id 12320750 ), adversando acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público, que negou provimento ao apelo oposto por si (Id 10854260), em desfavor de BRASIMAR SERVICOS MARITIMOS LTDA, no sentido de afastar a incidência do ISSQN sobre o serviço de rebocagem. A irresignação foi oposta com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, aduzindo o recorrente que o acórdão "contrariou diversos preceitos legais, especialmente o Decreto- Lei nº 406/68, bem como os arts. 113, § 2º, 115 e 131, II e III, do CTN" (Pág. 2 do Id. 12320750). Foram apresentadas contrarrazões - Id 13355202. É o que importa relatar. DECIDO. Premente ressaltar a tempestividade e a dispensa do preparo. Aduz o recorrente que o fundamento basilar da presente irresignação encontra esteio em alegada ofensa ao Decreto-Lei nº 406/68, bem como os arts. 113, § 2º, 115 e 131, II e III, do CTN. Inicialmente transcrevo o aresto recorrido (Id 10854260): "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A ATIVIDADE DE REBOCAGEM MARÍTIMA SOB A ÉGIDE DO DL Nº406/1968. INAPLICABILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO CASO. TEMA 296 DO STF. DISTINGUISHING. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA. VEDAÇÃO DO ART. 103, §1º DO CTN. REBOCAGEM E ATRACAÇÃO COMO SERVIÇOS DIFERENCIADOS E NÃO DEPENDENTES. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS. 1.
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Fortaleza, que busca a reforma da sentença, sob o argumento de possibilidade de tributação do serviço de rebocagem, caso feita a interpretação extensiva na lista de serviços do Decreto-Lei n.º 406/68. 2. O julgado paradigmático com efeito vinculante da Corte Constitucional (Tema 296, STF) admite a interpretação extensiva de alguns dos itens da Lei Complementar 116/2003 e do Decreto-Lei 406/1968, notadamente daqueles que indicam a expressão "e congêneres" como técnica legislativa para tributar. 3. Na interpretação extensiva não há lacuna, mas, sim, a utilização pela própria lei de palavras ou conceitos que podem ter o seu alcance ou significado ampliado, de forma que o intérprete desvenda o sentido e extensão desses conceitos previstos no texto normativo originário no momento de sua aplicação. A analogia, por outro lado, é o procedimento em que se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. 4. A referida distinção é importante, pois o que se chancelou no Tema 296 pelo STF foi a interpretação extensiva, com a utilização de técnica legislativa pela Lei Complementar 116/03 e pelo Decreto-Lei 406/1968 de expressões genéricas e não a aplicação da analogia para fins de tributação, pois esta encontra óbice não só no princípio da legalidade e da segurança jurídica, mas no próprio art. 108, §1º do CTN, que assim determina: "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei ". 5. No caso em análise, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, vigente à época dos fatos, que incluía os serviços portuários não se utilizava da técnica legislativa para a tributação de serviços congêneres ou similares. Logo, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, tal qual defendido pelo recorrente, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN e vai além das razões de decidir do acórdão paradigmático. 6. Para além disso, fazendo uma análise fática detalhada, sequer a aplicação da analogia seria possível ao caso concreto, pois a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atracação, podendo esta ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem, o que é confirmado pelo entendimento pacífico do STJ, que não se encontra superado. 7. Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas". À pág. 4 do Id. 12320750, rechaçando a decisão colegiada, aduz o recorrente, "in verbis", que: "Seu argumento principal foi a falta de previsão expressa na lista de serviço que acompanhava a legislação de regência, que na época era o Decreto-Lei nº 406/68. Com efeito, não afirma que sua atividade não seja a prestação onerosa de uma obrigação de fazer prestada a terceiros, mas que o serviço de rebocagem não se equipara ao serviço de atracação, conforme fundamento apresentado pelo Município de Fortaleza ao lançar o tributo tido por devido e não pago. Em resposta à época, foi arguida que a lista de serviço não poderia ser tomada de maneira formal e com uma taxatividade excessiva, sobretudo quando não há dúvida do preenchimento de todos os elementos materiais que configuram uma prestação de serviço sem qualquer entrega de mercadorias". Reafirmando esse entendimento sustentou, ainda, o recorrente, à pág. 6 do recurso especial (Id. 12320750): "A despeito disso, o Juízo ad quo se valeu de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o serviço de rebocagem marítima não está previsto na referida lista, não comportando interpretação extensiva de qualquer de seus itens. Referido entendimento não merece prosperar, porquanto viola entendimento do Supremo Tribunal Federal, que firmou, em julho de 2020 (posteriormente, portanto, aos precedentes do STJ citados na sentença), a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Nesse cenário, há de se ressaltar que, no âmbito dos recursos especiais e extraordinários, a verificação da possibilidade de negativa de seguimento ou retratação antecede a análise acerca da própria admissibilidade, a teor do disposto no art. 1.030, caput e respectivos incisos, do Código de Processo Civil, que positivam o princípio da primazia da aplicação do tema. Portanto, mostra-se necessário observar a existência de precedente firmado em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos a respeito da matéria, bem como examinar se a decisão combatida harmoniza-se com a tese fixada, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação dos temas vinculantes. A propósito, sabe-se que o entendimento extraído do regime de repercussão geral pelo STF, a partir da sistemática implementada pelo CPC em vigor, pode alcançar o recurso especial, conforme disposição legal (CPC, artigo 1.030, II e artigo 1.040, II) e orientação jurisprudencial, podendo ser citados os EDcl no AgInt no AREsp 1382576/RJ e o AREsp 1211536/SP. Observo que o acórdão compreendeu pela taxatividade da lista indicativa dos serviços aos qual incide o ISSQN; todavia, o norte da insurgência tem por pilar a pretendida interpretação extensiva de item da lista de serviço anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, para fins de obter a incidência de tributo municipal sobre a atividade portuária de rebocagem marítima. Compulsando os autos constato que, quanto à taxatividade, o entendimento adotado pelo órgão julgador está em consonância com o sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, leading case: RE 784439, Tema 296, firmada a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Nesse aspecto, impõe-se considerar que o recorrente não se opõe à decisão vinculante quanto ao aspecto da taxatividade, e, inclusive, requer seja adotada uma interpretação que ampare o direito por ele perseguido. Logo, não há que falar em negativa de seguimento. Quanto aos dispositivos apontados por violados, observe-se que o manejo de recurso especial com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional exige, além do apontamento da lei federal tidos por inobservadas, a demonstração dos motivos jurídicos da ofensa alegada; entretanto, os dispositivos ali indicados ostentam conteúdo normativo genérico, sendo incapazes, isoladamente, de amparar a tese da recorrente, sem a prévia indicação inequívoca da transgressão à norma infraconstitucional. O que não foi evidenciado na hipótese. Some-se a isso que o acórdão fez constar, "in verbis", que: "a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atracação, podendo esta ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem, o que é confirmado pelo entendimento pacífico do STJ, que não se encontra superado"; acrescentando que no caso em análise, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, quanto aos serviços portuários, não se utilizava da técnica legislativa para a tributação de serviços congêneres ou similares e que, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN e vai além das razões de decidir do acórdão paradigmático. Anote-se, ainda, que o STJ, no julgamento do AgRg no AREsp n. 720.449/RJ, rememorou o julgado da Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 887.360/BA e os EREsp 965.583/SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, que pacificou entendimento no sentido de que: "não há como fazer incidir o ISS sobre os serviços de rebocagem na vigência do Decreto-Lei 406/68, sob pena de estar criando exação contra o disposto no art. 108, § 1º, do CTN, tanto em face da ausência de expressa previsão legal, como por não ser idêntico ao serviço de atracação, o que, por conseguinte, inviabiliza a interpretação extensiva ou analógica da lista em comento". Nessa esteira, rever o posicionamento do acórdão objurgado acerca da atividade desempenhada pelo recorrido- "rebocagem" -, com a finalidade de considerá-la atividade marítima autônoma ou acessória, implicaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório, o que não é admitido na presente espécie recursal. Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que, em sua função de Corte de Precedentes, não lhe cabe reexaminar a prova dos autos outorgando-lhe sentido diverso daquele estabelecido pelos Tribunais de Origem. Compete, sim, àquela Corte fixar a melhor hermenêutica da quaestio veiculada, a partir do substrato fático assentado pelos tribunais locais, tomando-o como premissa. É dizer, que não se revela cognoscível, em sede de recurso especial, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, haja vista o óbice imposto pelo enunciado da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Em virtude do exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o presente Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se "baixa" na distribuição, com as cautelas de praxe. Expedientes necessários. Fortaleza, data e hora indicados pelo sistema. Desembargador HERÁCLITO VIEIRA DE SOUSA NETO Vice-Presidente
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0686888-78.2000.8.06.0001.
APELANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM
APELADO: Brasimar Servicos Maritimos Ltda EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos, para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Processo: 0686888-78.2000.8.06.0001 [ISS/ Imposto sobre Serviços] APELAÇÃO CÍVEL
Apelante: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM
Apelado: Brasimar Servicos Maritimos Ltda RELATÓRIO Tem-se Apelação Cível interposta pelo Município de Fortaleza, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, por meio da qual restou julgada procedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo (ISS) c/c Repetição de Indébito e Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada pela empresa Brasimar Serviços Marítimos LTDA. Petição Inicial (ID 8456627/8457048):
Apelante: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM
Apelado: Brasimar Servicos Maritimos Ltda EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A ATIVIDADE DE REBOCAGEM MARÍTIMA SOB A ÉGIDE DO DL Nº406/1968. INAPLICABILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO CASO. TEMA 296 DO STF. DISTINGUISHING. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA. VEDAÇÃO DO ART. 103, §1º DO CTN. REBOCAGEM E ATRACAÇÃO COMO SERVIÇOS DIFERENCIADOS E NÃO DEPENDENTES. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS. 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL
Trata-se de ação declaratória que objetiva a declaração de inconstitucionalidade incidental da Lei Complementar nº 56/87, bem como que seja afastada a incidência do ISS sobre serviços de reboque frente à mencionada lei complementar, determinando a devolução de todo o tributo pago indevidamente atualizado, podendo assim, obter a continuidade do fornecimento de notas fiscais de serviços e proibindo sua inscrição em cadastros de restrição de crédito. Sentença (ID 8457322): o juízo de origem julgou procedentes os pedidos autorais, declarando a inexigibilidade do ISS em relação as operações de serviço de reboque realizadas pela autora, bem como que o ente público se abstenha de inscrevê-la em cadastros de restrição de crédito e protocolo de ações executivas em razão do não recolhimento da exação anterior à vigência da Lei Complementar 116/2003, que incluiu o serviço no rol de incidência do ISS. Por fim, determinou a devolução do imposto pago, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ), a ser apurado na fase de liquidação do julgado. Apelação do Município de Fortaleza (ID 8457328): Pugna pela reforma da sentença, sob o argumento de possibilidade de tributação do serviço de rebocagem, caso feita a interpretação extensiva na lista de serviços do Decreto-Lei n.º 406/68. Contrarrazões da Brasimar Serviços Marítimos LTDA.(ID 8457331): Pleiteia, em suma, pela manutenção da sentença e majoração dos honorários sucumbenciais. Manifestação da Procuradoria de Justiça (ID 10571732): indiferente ao mérito. É o relatório, no essencial. Designo a primeira sessão de julgamento. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Processo: 0686888-78.2000.8.06.0001 [ISS/ Imposto sobre Serviços] APELAÇÃO CÍVEL
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Fortaleza, que busca a reforma da sentença, sob o argumento de possibilidade de tributação do serviço de rebocagem, caso feita a interpretação extensiva na lista de serviços do Decreto-Lei n.º 406/68. 2. O julgado paradigmático com efeito vinculante da Corte Constitucional (Tema 296, STF) admite a interpretação extensiva de alguns dos itens da Lei Complementar 116/2003 e do Decreto-Lei 406/1968, notadamente daqueles que indicam a expressão "e congêneres" como técnica legislativa para tributar. 3. Na interpretação extensiva não há lacuna, mas, sim, a utilização pela própria lei de palavras ou conceitos que podem ter o seu alcance ou significado ampliado, de forma que o intérprete desvenda o sentido e extensão desses conceitos previstos no texto normativo originário no momento de sua aplicação. A analogia, por outro lado, é o procedimento em que se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. 4. A referida distinção é importante, pois o que se chancelou no Tema 296 pelo STF foi a interpretação extensiva, com a utilização de técnica legislativa pela Lei Complementar 116/03 e pelo Decreto-Lei 406/1968 de expressões genéricas e não a aplicação da analogia para fins de tributação, pois esta encontra óbice não só no princípio da legalidade e da segurança jurídica, mas no próprio art. 108, §1º do CTN, que assim determina: "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei ". 5. No caso em análise, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, vigente à época dos fatos, que incluía os serviços portuários não se utilizava da técnica legislativa para a tributação de serviços congêneres ou similares. Logo, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, tal qual defendido pelo recorrente, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN e vai além das razões de decidir do acórdão paradigmático. 6. Para além disso, fazendo uma análise fática detalhada, sequer a aplicação da analogia seria possível ao caso concreto, pois a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atracação, podendo esta ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem, o que é confirmado pelo entendimento pacífico do STJ, que não se encontra superado. 7. Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da 3º Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação, mas para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Relator RELATÓRIO Tem-se Apelação Cível interposta pelo Município de Fortaleza, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, por meio da qual restou julgada procedente a Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo (ISS) c/c Repetição de Indébito e Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada pela empresa Brasimar Serviços Marítimos LTDA. Petição Inicial (ID 8456627/8457048):
Trata-se de ação declaratória que objetiva a declaração de inconstitucionalidade incidental da Lei Complementar nº 56/87, bem como que seja afastada a incidência do ISS sobre serviços de reboque frente a mencionada lei complementar, determinando a devolução de todo o tributo pago indevidamente devidamente atualizado, podendo assim, obter a continuidade do fornecimento de notas fiscais de serviços e proibitivo de inscrição em cadastros de restrição de crédito. Sentença (ID 8457322): o juízo de origem julgou procedente os pedidos autorais, declarando a inexigibilidade do ISS em relação as operações de serviço de reboque realizadas pela autora, bem como que o ente público se abstenha de inscrevê-la em cadastros de restrição de crédito e protocolo de ações executivas em razão do não recolhimento da exação anteriores à vigência da Lei Complementar 116/2003, que incluiu o serviço no rol de incidência do ISS. Por fim, determinou a devolução do imposto pago, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária com base na taxa SELIC, como índice único, devida a partir de cada recolhimento impróprio (Súmula nº 162 do STJ), a ser apurado na fase de liquidação do julgado. Apelação do Município de Fortaleza (ID 8457328): Pugna pela reforma da sentença, sob o argumento de possibilidade de tributação do serviço de rebocagem, caso feita a interpretação extensiva na lista de serviços do Decreto-Lei n.º 406/68. Contrarrazões da Brasimar Serviços Marítimos LTDA.(ID 8457331): Pleiteia, em suma, pela manutenção da sentença e majoração dos honorários sucumbenciais. Manifestação da Procuradoria de Justiça (ID 10571732): indiferente ao mérito. É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível e da remessa necessária. O apelo do Município de Fortaleza busca a reforma da sentença, em virtude da aplicabilidade do Tema 296 de Repercussão Geral do STF, o qual admite a incidência do ISSQN sobre as atividades que sejam consideradas inerentes aos serviços elencados em lei, em razão da interpretação extensiva. Aduz ser imperiosa a ponderação e análise se a atividade de reboque marítimo seria ou não inerente ao serviço elencado em lei de atracação, devendo ou não incidir ISSQN sobre aquela, em razão de interpretação extensiva. O cerne da questão, então, é a incidência do ISSQN sobre a atividade de reboque marítimo, a partir de uma interpretação extensiva da atividade de atracação, descrita no item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, vigente à época dos fatos. O pleito recursal não merece prosperar. Explico. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 296, enfrentou a temática de incidência do ISSQN e a natureza da lista de serviços anexa, entendendo-a como taxativa, no entanto, admitindo interpretação extensiva. Colaciona-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003.CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações. 6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula "e congêneres". Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário. 8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11. Tese de repercussão geral: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. " (RE 784439 / AL, Relator(a): Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado na sessão virtual de 26/06/2020, publicado em 15/09/2020) - (destaquei) Entretanto, o referido julgado não infirma as conclusões da sentença proferida pelo Juízo de 1º Grau, pois descabe se falar em aplicação da interpretação extensiva entre as atividades de rebocagem e atracação, conforme a seguir minudenciado. O julgado paradigmático com efeito vinculante da Corte Constitucional admite a interpretação extensiva de alguns dos itens da Lei Complementar 116/2003 e do Decreto-Lei 406/1968, notadamente daqueles que indicam a expressão "e congêneres" como técnica legislativa para tributar. Colaciona-se trecho elucidativo do julgado: Reconhecida a constitucionalidade da opção do legislador complementar de elaborar lista taxativa dos serviços, remanesce a indagação: essa lista poderia, de forma constitucionalmente válida, receber interpretação extensiva ou ampliativa, na direção do repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, que entendeu que "é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres"? Entendo que a resposta é afirmativa. Em primeiro lugar, observo que o § 4º do art. 1º da LC 116/2003 prevê que "a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado". Consabido que os efeitos jurídicos de um fenômeno dependem daquilo que ele é realmente, e não do nome a ele atribuído pelas partes. Por outro lado, as listas de serviços, tanto da LC 116/2003, quanto do DL 406/1968, por diversas vezes se socorrem da fórmula "e congêneres". Cito alguns exemplos da lista do DL 406/1968, na redação dada pela LC 56/1987: 1. Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres; 16. Desinfecção, imunização, higienização, desratização e congêneres; 29. Datilografia, estenografia, expediente, secretaria em geral e congêneres; Na mesma linha, alguns exemplos da lista da LC 116/2003: 1.03 - Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres. 3 - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. 6 - Serviços de cuidados pessoais, estética, atividades físicas e congêneres. Também para permitir a obtenção de interpretação mais ampla, as listas recorrem a expressões como "de qualquer natureza", "de qualquer espécie" e "entre outros". Por outro lado, para evitar eventuais interpretações reducionistas, por vezes configuram "inclusive" (como no item 1.04 da lista de serviços vigente, que registar "elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos"). Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra essa técnica legislativa. Excessos interpretativos, seja da parte do Fisco, seja do contribuinte, sempre poderão ocorrer, mas o acesso ao Poder Judiciário para solucionar as eventuais controvérsias é resposta institucional para a resolução dessas. - (destaquei) Ressalte-se que interpretação extensiva é diferente de interpretação analógica. Na interpretação extensiva não há lacuna, mas, sim, a utilização pela própria lei de palavras ou conceitos que podem ter o seu alcance ou significado ampliado, de forma que o intérprete desvenda o sentido e extensão desses conceitos previstos no texto normativo originário no momento de sua aplicação. A analogia, por outro lado, é o procedimento em que se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. Nesse sentido são as lições de Noberto Bobbio (2010, p. 306): Mas qual é a diferença entre analogia propriamente dita e interpretação extensiva? Foram excogitados vários critérios para justificar a distinção. Creio que o único critério aceitável seja aquele que procura compreender a diferença em relação aos diversos efeitos, respectivamente, da extensão analógica e da interpretação extensiva: o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da segunda é a extensão de uma norma a casos não previstos por ela. (Teoria Geral do Direito. 3ª Edição. São Paulo: Martins Martins Fontes, 2010). A referida distinção é importante, pois o que se chancelou no Tema 296 pelo STF foi a interpretação extensiva, com a utilização de técnica legislativa pela Lei Complementar 116/03 e pelo Decreto-Lei 406/1968 de expressões amplas e não a aplicação da analogia para fins de tributação. Isto porque, a utilização da analogia para fins de tributar situações não previstas em lei encontra óbice não só no princípio da legalidade e da segurança jurídica, mas no próprio art. 108, §1º do CTN, que assim determina: Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. § 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Justamente por isso, o acórdão paradigmático faz questão de correlacionar a interpretação extensiva com os termos genéricos, tais como a expressão "e congêneres", "entre outros" ou "de qualquer natureza". No caso em análise, contudo, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, vigente à época dos fatos, que incluía os serviços portuários não se utilizava da referida técnica legislativa para tributação de serviços congêneres ou similares. Veja-se: 87. Serviços portuários e aeroportuários; utilização de porto ou aeroporto; atracação; capatazia; armazenagem interna, externa e especial; suprimento de água, serviços acessórios; movimentação de mercadorias fora do cais; Logo, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, tal qual defendido pelo recorrente, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN e vai além das razões de decidir do acórdão paradigmático. É bom lembrar que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na atividade de legislador positivo, notadamente para fins de tributar atividades correlacionadas quanto sequer o texto normativo assim o previa. Para além disso, fazendo uma análise fática detalhada, a aplicação da analogia também não seria possível ao caso concreto, pois o que se percebe é que a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atração, podendo a atracação de embarcação ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem. Esse, inclusive, é o entendimento do STJ, o qual não se encontra superado e não está em dissonância com o acórdão paradigma do STF: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA. LAUDO PERICIAL. SERVIÇO DE REBOCAGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI 406/68 (COM REDAÇÃO DADA PELA LC 56/87). NÃO INCIDÊNCIA. ISS. 1. O acórdão recorrido consignou: "O laudo pericial concluiu que a atividade desempenhada pela embargante enquadra-se como espécie de serviço de rebocagem, e o ponto controvertido em debate resume em saber se o ISS incide ou não sobre esse serviço. A questão encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento é pela não incidência da tributação dos fatos ocorridos anteriormente à vigência da LC 116/07, como também que os serviços de "rebocagem e atracação são serviços diferenciados, uma vez que não se trata de serviço acessório, mas de serviço autônomo, podendo a atracação de embarcação ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem", o que foi bem esclarecido pela sentença." 2. Rever o entendimento do Tribunal a quo em relação à atividade desempenhada pela empresa requer inevitavelmente o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. 3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar os EREsp 887.360/BA e os EREsp 965.583/SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Sessão Ordinária de 23 de fevereiro de 2011), pacificou entendimento no sentido de que não há como fazer incidir o ISS sobre os serviços de rebocagem na vigência do Decreto-Lei 406/68, sob pena de estar criando exação contra o disposto no art. 108, § 1º, do CTN, tanto em face da ausência de expressa previsão legal, como por não ser idêntico ao serviço de atracação, o que, por conseguinte, inviabiliza a interpretação extensiva ou analógica da lista em comento. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 720.449/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 11/11/2015.) Referido paradigma permite concluir que a atividade de reboque marítimo não é inerente ao serviço elencado em lei de atracação, razão pela qual não deve incidir ISSQN sobre aquela, seja em virtude da inaplicabilidade da interpretação extensiva, seja em razão da inexistência de similaridade entre as atividades para aplicação do raciocínio analógico. Justamente devido a essa diferença é que a Lei Complementar 116/03 optou por, então, incluir a atividade de reboque de embarcações como serviço apto a ser tributado pelo ISSQN. A fim de ilustrar a modificação legislativa, colaciona-se: 20.01 - Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. Desta feita, a incidência do ISSQN deve ser afastada, em razão de inexistir a descrição do serviço de rebocagem na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68. Conforme jurisprudência desta Câmara de Direito Público, ex vi: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE OS SERVIÇOS DE REBOCAGEM MARÍTIMA SOB A ÉGIDE DO DL Nº406/1968. IMPOSSIBILIDADE. DIFERENÇA ENTRE ESTE SERVIÇO E O DE ATRACAÇÃO DE EMBARCAÇÃO, PREVISTO NA LISTA DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 56/87. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TJCE. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Cinge-se a controvérsia à incidência do ISSQN na prestação de serviços de rebocagem marítima sob a égide do DL nº. 406/1968, ao fundamento deste serviço se enquadrar no conceito de atracação.2. In casu, o magistrado de primeiro grau concedeu a segurança, determinando o não pagamento do ISS e obrigações acessórias decorrentes dos autos de infração nº. 36165 e 36164.3. Na lavratura dos Autos de infração nº. 36165 e 36164, o Município de Fortaleza considerou se tratar de serviços similares, interpretando que os serviços de rebocagem fariam parte do serviço de atracação. 4. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada(AgRg no REsp n. 1.081.788/RJ; REsp n. 542.125/RJ; REsp n. 308.734/RJ).Este TJCE também possui precedentes sobre o tema. 5. Recurso conhecido e desprovido.(Apelação / Remessa Necessária - 0219009-22.2000.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/07/2022, data da publicação: 11/07/2022) Ademais, no caso sob julgamento ainda estava em vigor o Decreto-Lei 406/1968, sendo este arcabouço normativo aplicável, revelando-se incabível a retroatividade da Lei Complementar 116/03, por óbice do art. 105 e seguintes do CTN. Isso posto, por não vislumbrar divergência entre a sentença proferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública e a atual jurisprudência do STF (Tema 296), conheço da apelação e da remessa necessária, mas para negar-lhes provimento. Sobre o pedido de majoração da verba de honorários sucumbenciais, este encontra óbice na vedação prevista no art. 85, §4º, inciso II, do CPC, por se tratar de sentença ilíquida, conforme jurisprudência do STJ no EDcl no REsp 1785364-CE e REsp n. 1.844.891/MG, ex vi: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS, NO JULGAMENTO DE RECURSO, COM FUNDAMENTO NO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ART. 85, § 4º. APLICAÇÃO À INSTÂNCIA RECURSAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal" (EDcl no REsp 1.785.364/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2021). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.749.892/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 24/10/2018; EDcl no REsp 1.801.821/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2020; AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1.307.267/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/04/2021. II. Agravo interno improvido. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PERCENTUAL QUE SERÁ FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que o estabelecimento do montante relativo aos honorários recursais está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial. 2. Desse modo, justifica-se a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, da Lei 13.105/2015. 3. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada quando não imposta. 4. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.844.891/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 19/12/2019.)
Diante do exposto, conheço da apelação e da remessa necessária, mas para negar-lhes provimento, mantendo a condenação do Município de Fortaleza ao pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser arbitrado em liquidação de sentença, conforme art. 85, §4º, inciso II do CPC. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator