Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 994489/RN (2025/0121688-2)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: SÉRGIO DE FARIAS NÓBREGA
ADVOGADO: SÉRGIO DE FARIAS NÓBREGA - RN006310
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
PACIENTE: IRAN DA SILVA LIBERALINO JUNIOR
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de IRAN DA SILVA LIBERALINO JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (Apelação n. 0801441-22.2024.8.20.5300). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 56/75). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 16/41), em acórdão assim ementado: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas, resistência e corrupção ativa. Recursos desprovidos. I. Caso em exame 1. Apelação criminal interposta pelos recorrentes em face da sentença que os condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas, resistência e corrupção ativa. II. Questão em discussão 2. Há nove questões em discussão: (i) nulidade dos depoimentos dos policiais; (ii) nulidade da prova em razão da violação de domicílio; (iii) nulidade do processo devido à violência policial; (iv) insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (v) desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (vi) reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado; (vii) oferecimento do ANPP; (viii) alteração do regime inicial de cumprimento de pena; (ix) concessão do direito de recorrer em liberdade. III. Razões de decidir 3. As preliminares de nulidades arguidas pela defesa pertencem ao mérito recursal. 4. Existência de justa causa para ingresso dos policiais na residência. 5. A análise das provas revela que há nos autos, provas suficientes para a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas. 6. Impossibilidade de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. 7. O STJ orienta que: “(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes"; (AgRg no HC n. 892.605/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 20/9/2024). 8. Inexistência de ilegalidade na utilização dos testemunhos dos policiais para fundamentar a condenação dos recorrentes. 9. Na espécie, considerando que as circunstâncias fáticas justificaram uma atuação mais enérgica por parte dos agentes policiais, não houve abuso ou excesso no uso do poder de polícia por parte dos policiais envolvidos na prisão dos recorrentes. 10. Impossibilidade de reconhecimento da benesse capitulada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, dedicação do recorrente à atividade criminosa. 11. A luz do disposto no art. 28-A do CPP, não estão presentes os requisitos necessários para o oferecimento do ANPP. 12. O Tribunal da Cidadania assinala que: “(...) tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe (AgRg no HC n. fosse deferida a liberdade”; 924.838/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, D Je de 12/9/2024). 13. Manutenção do regime fechado, inteligência do art. 33, § 3º, do CP. 14. Indeferimento do pedido de recorrer em liberdade, acusado que permaneceu preso durante toda a instrução criminal. IV. Dispositivo e tese 15. Recursos conhecidos e desprovidos. 1. Materialidade e materialidade do crime de tráfico de drogas; 2. Indeferimento do pedido de recorrer em liberdade; 3. Não preenchimentos dos requisitos da benesse do tráfico privilegiado; 4. Ausentes os requisitos necessários para o oferecimento do ANPP. [...] No presente mandamus (e-STJ fls. 2/15), o impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve sentença que exasperou a pena-base com fulcro em fundamentação inidônea. Para tanto, afirma que a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva e, portanto, não justifica a exasperação. Além disso, aponta ilegalidade na negativa de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o paciente preenche os requisitos legais para a incidência do benefício. Impugna, outrossim, o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não autoriza o recrudescimento. Em consequência do reconhecimento do tráfico privilegiado, entende ser necessário o encaminhamento dos autos ao Juízo processante para que o Ministério Público seja intimado para eventual proposta de acordo de não persecução penal. Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em regime semiaberto o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a redução da pena-base, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial, com a consequente remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau para intimação do Ministério Público para eventual acordo de não persecução penal. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 78/82). O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 94/103, opinou pela denegação da ordem, conforme a seguinte ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL – TRÁFICO ILÍCITO E USO INDEVIDO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) ANTE A AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES LEGAIS. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO AMPARADA EM DEPOIMENTOS DE POLICIAIS – MEIO DE PROVA RECONHECIDAMENTE IDÔNEO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FRAGILIDADE NO CONJUNTO PROBATÓRIO. Para se desconstituir o édito repressivo, conforme almejado no presente remédio constitucional, seria imprescindível realizar uma análise minuciosa das evidências, o que é inadequado na limitada via do habeas corpus, especialmente considerando-se que no sistema processual penal brasileiro impera o princípio do livre convencimento, mediante o qual o julgador pode proferir uma condenação desde que devidamente fundamentada. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113890, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014 e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a redução da pena-base, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a remessa dos autos ao Ministério Público para eventual acordo de não persecução penal. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Além disso, o art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. No caso, segue a motivação utilizada pelo Juízo sentenciante, cujos critérios foram mantidos em sede de apelação, para exasperar a pena-base do paciente (e-STJ fl. 73): [...] Em observância às diretrizes dos artigos 42, da Lei 11.343/2006, c/c os artigos 59 e 68, do Código Penal, passo a dosar a pena do condenado - Da Análise das Circunstâncias Judiciais: a) Culpabilidade: circunstância favorável, posto que inerentes ao tipo penal: b) Antecedentes: circunstância favorável, tendo em vista a inexistência de sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do réu; c) Conduta social: circunstância favorável, vez que não se tem como aferir pelos dados contidos nos autos: d) Personalidade do agente: circunstância neutra, por ausência de parâmetros técnicos para avaliar: e) Motivos do crime: circunstância favorável, posto que inerentes ao tipo: f) Circunstâncias do crime: são favoráveis, por não excederem às comuns ao tipo: g) Consequências do crime: neutra, apesar da gravidade inconteste. em razão dos inúmeros malefícios que o tráfico de entorpecentes causa aos usuários e ao meio social: h) natureza e quantidade da droga: desfavorável, face a quantidade de drogas apreendidas (cerca de 300g de maconha). [...] Assim, adotando o sistema trifásico acolhido pelo Código Penal, fixo a pena-base do crime imputado ao réu em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. Extrai-se da transcrição supra que a pena-base foi exasperada com fulcro na quantidade da droga apreendida (300 g de maconha). Entretanto, considerando a natureza menos deletéria da maconha, a quantidade apreendida não é expressiva, motivo pelo qual se revela desarrazoado o incremento realizado. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. 2. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. 3. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. 4. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE NÃO SUFICIENTEMENTE ELEVADA. 5. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. [...] 6. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 7. Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da pena-base do seu mínimo legal na valoração negativa da vetorial natureza e quantidade da droga. Ocorre que, in casu, não obstante a natureza de uma das drogas (cocaína), a quantidade de entorpecentes apreendidos - 0,92g de cocaína e 367,19g de maconha - não se revela suficientemente elevada a ponto de justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal, devendo ser decotado o acréscimo aplicado em decorrência da mensuração negativa da referida moduladora. 8. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a desfavorabilidade da vetorial natureza e quantidade da droga, na primeira fase da dosimetria da pena, redimensionando as penas do agravante. (AgRg no AREsp 1.701.726/SP, de minha relatoria, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 31/8/2020) GRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DA ESTABILIDADE E DA PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. REVALORAÇÃO DOS FATOS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. No caso em apreço, 178g (cento e setenta e oito gramas) de maconha e 7g (sete gramas) de cocaína não justificam o aumento da pena-base. 5. Pedido de afastamento da minorante da pena prejudicado ante a manutenção da absolvição do delito de associação para o tráfico. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 410.707/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 1º/7/2020) Dessa forma, ausentes outras circunstâncias judicias desfavoráveis, a pena-base do paciente deve ser fixada no patamar mínimo legal. Entretanto, as penas ficam mantidas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria em razão do óbice da Súmula 231/STJ, in verbis: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Em relação à terceira fase da dosimetria, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, segue a fundamentação constante da sentença para refutar a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 66): No que concerne à aplicação do §4º, do artigo 33, da lei de drogas, verifica-se que as rés Maria Eduarda e Daniela Caroline são primárias, de bons antecedentes, inexistindo nos autos qualquer elemento que indique a dedicação das mesmas a prática delitiva, razão pela qual não vislumbro óbice em sua aplicação. Circunstância contrária ocorre quando se analisa o perfil dos demais réus Pedro Teófilo e Iran da Silva, posto que o primeiro apresenta condenações penais transitadas em julgado em seu desfavor (processos nº 0108259-93.2019.8.20.0001 e 0103536-65.2018.8.20.0001), e o segundo Iran da Silva em seu interrogatório alegou que já trabalhou como "aviaozinho" do tráfico para conseguir dinheiro e adquirir drogas para venda, fatos que denotam a dedicação dos mesmos a prática delitiva, razão pela qual vislumbro óbice quanto a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor dos mesmos. Na mesma esteira, consignou o Tribunal a quo (e-STJ fls. 35/37): Na espécie, não é possível o reconhecimento da benesse capitulada no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Isto porque, o recorrente não preenche os requisitos do tráfico privilegiado, haja vista que este se dedicava a atividade criminosa. Ratificando os argumentos supraditos, transcrevo trechos da sentença hostilizada (ID. 26584036 - Pág. 11): “Circunstância contrária ocorre quando se analisa o perfil dos demais réus Pedro Teófilo e Iran da Silva, (...) e o segundo Iran da Silva em seu interrogatório alegou que já trabalhou como "aviaozinho" do tráfico para conseguir dinheiro e adquirir drogas para venda, fatos que denotam a dedicação dos mesmos a prática delitiva, razão pela qual vislumbro óbice quanto a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em favor dos mesmos”. Nesse sentido, mutatis mutandis, colaciono ementários do Tribunal da Cidadania: [...] Desse modo, considerando o histórico do apelante Iran da Silva Liberalino Júnior com a mercancia de entorpecentes, restou demonstrado que este não preenche dos requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por consequência, a benesse do tráfico privilegiado não pode ser aplicada. Assim, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, as provas constantes dos autos revelaram que o paciente se dedicava a atividades criminosas, inclusive com expressa menção à sua confissão no sentido de que já atuava como "aviãozinho" para obter dinheiro e comprar drogas para revenda. Entendimento contrário ao manifestado supra demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, respeitando os critérios legais estabelecidos pela lei e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, entendeu que existiam nos autos provas bastantes a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas. A propósito, apontou a existência de informações concretas acerca do seu envolvimento na prática de atividades delituosas, porquanto "os dados extraídos do celular do acusado apontam que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição" (e-STJ fl. 20). 3. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 731.091/RS, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME MAIS GRAVOSO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, em razão não apenas da quantidade de droga apreendida, - consubstanciada em 1.083,15 gramas de maconha -, mas também das circunstâncias do caso, como a apreensão de balança de precisão, na mesma sacola em que a droga foi encontrada, além do fato do paciente ter sido identificado em diversas denúncias anônimas pela prática de tráfico, a pretendida revisão do entendimento, com vistas à aplicação da redutora não se coaduna com a estreita via do writ. Precedentes. [...] 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 610.908/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA DROGA. 14KG DE MACONHA. BALANÇA DE PRECISÃO. ANOTAÇÕES DE CONTROLE DE VENDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 519.476/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 18/10/2019) Assim, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Quanto ao regime prisional, afastado o exame negativo das circunstâncias judicias e tratando-se de paciente primário, que foi condenado a pena que supera 4 e não excede 8 anos de reclusão, fixo o regime inicial semiaberto, a teor do disposto no art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO É EXACERBADA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL E NAS SÚMULAS N. 440 DESTA CORTE E 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade do Réu, a fixação da pena em 5 (cinco) anos de reclusão e a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, cabível estabelecer como regime prisional inicial o semiaberto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 496.112/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 3/6/2019). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DO ENTORPECENTE. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes. 5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Embora o Tribunal a quo tenha se valido das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas para estabelecer o regime mais grave, verificada a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o modo semiaberto é o mais adequado para o início do cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, não sendo expressiva a quantidade de droga. [...] 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para fixar regime inicial semiaberto. (HC 455.785/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 15/8/2018). Refutada a aplicação do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de remessa dos autos ao Ministério Público para eventual proposta de acordo de não persecução penal. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base do paciente, sem reflexo na sua pena definitiva, mantida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e alterar o regime inicial para semiaberto. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA