Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2673955/SP (2024/0224650-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: DATEC CONSTRUCAO E INFRAESTRUTURA LTDA
ADVOGADOS: JOSE CARLOS DA MATTA RIVITTI - SP122827
DANIEL BORGES COSTA - SP250118
AGRAVADO: MUNICIPIO DE RANCHARIA
ADVOGADO: MÁRCIO APARECIDO PASCOTTO - SP111636
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por DATEC CONSTRUÇÃO E INFRAESTRUTURA LTDA. contra decisão que não admitiu recurso especial, manejado em desfavor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 280): Mandado de Segurança. ISS. Alegação de que o valor relacionado a subempreitadas e aos materiais utilizados nas obras não integra a base de cálculo do tributo. Sentença que denegou a segurança pleiteada e extinguiu o feito com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Caso que se distingue do precedente veiculado pelo RE n. 603.497. Serviços prestados na vigência da LC 116/2003, que disciplinou a questão de maneira diversa do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 (objeto de análise no RE 603.497) e, em sua lista própria, passou a tratar de forma específica (itens 7.02 e 7.05) o serviço prestado pela autora/apelada, só excluindo da base de cálculo do ISS o valor correspondente ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador e fora do local da realização dos serviços, submetidas ao ICMS. Observância do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o afastamento do artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968 do caso em análise. Incidência da regra geral pela qual os serviços especificados na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 e à lei do Município competente ficam sujeitos apenas ao ISS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, sendo a base de cálculo o valor total do serviço, sem o abatimento postulado. Ausência de interesse processual quanto ao abatimento de valores relacionados a subempreitadas, ante a previsão contida no artigo 76, § 10, da LCM 37/1977. Denegação da segurança mantida, embora por outro fundamento. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 294-315), a recorrente alegou a ofensa aos arts. 7º, § 2º, inciso I, da LC n. 116/2003; e 9º, §2º, alínea a, do DL n. 406/1968, além da existência de dissídio jurisprudencial. Sustentou, em síntese, a possibilidade de dedução do valor dos materiais empregados na obra e dos custos de subempreitada da base de cálculo do ISSQN, na prestação de serviço de construção civil. Contrarrazões às fls. 375-378 (e-STJ). O Tribunal de origem não admitiu o processamento do recurso especial (e-STJ, fls. 386-387), o que levou a insurgente à interposição de agravo. A agravante impugna os fundamentos da decisão denegatória do recurso especial (e-STJ, fls. 390-402). Contraminuta não apresentada (e-STJ, fl. 432). Brevemente relatado, decido. A controvérsia refere-se, em síntese, à viabilidade, ou não, da dedução, da base de cálculo do ISSQN, do valor de todos os materiais utilizados nos serviços de engenharia prestados no Município de Rancharia, bem como dos custos das subempreitadas já tributadas pelo imposto municipal. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dirimir a questão posta nos autos, assim consignou (e-STJ, fls. 282-291; sem grifo no original): Cumpre registrar que a controvérsia de que tratam os autos diz respeito à possibilidade, ou não, da dedução, da base de cálculo do ISS, do valor relacionado a subempreitadas e aos materiais empregados na prestação de serviços de construção civil (item 7.02 da lista anexa à referida lei serviços de conservação especial e reabilitação da sinalização horizontal da rodovia SP-457, do KM 57,000 ao Km 87,300, com extensão de 30.300 Km, no Município de Rancharia - p. 29, Contrato nº 21.478-4, firmado em Dez/2021 com o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo, Concorrência n. 220/2021, Processo DER 667714/2021 - p. 28 e seguintes). Primeiramente, não se discute na presente demanda a repetição de indébito tributário, não havendo que se falar no quanto disposto no artigo 166 do CTN, tampouco na ilegitimidade da impetrante para o ajuizamento da presente demanda, ante o que preconiza o artigo 124 do CTN. No mais, conforme se extrai da petição inicial e dos documentos que a instruíram, o ISS em debate é pertinente a serviços prestados já na vigência da LC 116/2003 e de sua lista anexa. Entende-se que o destaque é necessário em razão de precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, na análise de fatos ocorridos sob a égide exclusiva do Decreto Lei 406/1968 e do seu artigo 9º, § 2º, quando se concluiu que é cabível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil (Recurso Extraordinário n. 603.497, julgado sob o rito do art. 543-B do CPC em 18 de agosto de 2010). [...] Ocorre que a Lei Complementar n. 116/2003, embora não tenha revogado expressamente o artigo 9º do Decreto-Lei 406/1968, disciplinou a questão pertinente aos abatimentos possíveis da base de cálculo do ISS na atividade da apelada de maneira específica e diversa, nos seguintes termos: Assim, por força do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, temos que, para o caso concreto, em que o fato gerador ocorreu já na vigência da LC 116/2003 (e sua respectiva lista anexa), não há que se aplicar as disposições do § 2º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968, tampouco os precedentes jurisprudenciais nele fundados. O caso, portanto, se distingue do precedente veiculado pelo RE n. 603.497. Ou seja, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”. Cumpre observar que o STF em recente decisão sobre a matéria (no julgamento do Segundo Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 603.497), reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, “a”, do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, “a”, do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. [...] No caso concreto, não se desconhece se tratar de mandamus preventivo. Contudo, há que se considerar que a exordial foi instruída com as notas fiscais de p. 54/59 e 60/65 e a impetrante não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram (ou seriam) produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS. Aliás, sequer há alegação em tais termos em sua exordial. [...] No que pertine ao valor relacionado a subempreitadas, vale ressaltar que a legislação municipal prevê a possibilidade de dedução (inciso II do §10 do artigo 76, da LCM 37/1997). Por óbvio, tal dedução pressupõe a efetiva prova da contratação das subempreitadas, mediante a juntada de notas fiscais que discriminem e especifiquem quais os serviços contratados, bem como seus valores, e que sobre o serviço de terceiros foi recolhido ISS. A própria impetrante, com seus destaques, transcreveu às p. 04 o citado dispositivo legal. Confira-se: [...] Dessa forma, diante da referida previsão legal, verifica-se a ausência de interesse processual da impetrante no tocante a tal questão. [...] Destarte, mais não é preciso dizer e, pelos fundamentos expostos neste acórdão, deve ser mantida a denegação da segurança, já que não foi demonstrado o interesse processual da impetrante quanto ao valor relacionado a subempreitadas e a dedução da base de cálculo do ISS do valor correspondente aos materiais empregados na prestação de serviços de construção civil somente se mostra possível quando há fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador dos serviços, fora do local dos serviços, o que nestes autos não se demonstrou. Com efeito, "na forma da jurisprudência desta Corte, 'o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas' (STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 09/10/2017)" (AgInt no AREsp n. 1.273.312/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018.). A propósito (sem grifo no original): TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE SUBEMPREITADA. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/03. BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. DEDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas. Precedentes: AgRg no AREsp. 664.012/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17.3.2016; REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011. 2. Agravo Regimental do Município de São José do Rio Preto/SP a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.425.580/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 20/3/2017.) Ademais, no que se refere à dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, destaca-se o entendimento deste Superior Tribunal - de que "a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS" (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025). Nesse sentido (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCIDÊNCIA DE ICMS. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO MEDIANTE REGIME DE EMPREITADA. FORNECIMENTO DE MATERIAIS PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. DA DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação anulatória, objetivando anular lançamentos tributários relacionados ao ICMS. Na sentença o pedido foi julgado improcedente. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Quanto à alegada afronta ao art. 1.022, II, do CPC/2015, para fins do reconhecimento de omissão de questão jurídica relevante pelo Tribunal a quo, verifica-se que o recorrente não interpôs embargos de declaração contra acórdão recorrido de fls. 814-815, o que torna deficiente a argumentação apresentada no presente recurso especial. Incidência da Súmula n. 284/STF. III - Ademais, consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, a ausência de fundamentação não deve ser confundida com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte, assim, não há violação do art. 489 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem decide de modo claro e fundamentado, como ocorre na hipótese. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1.315.147/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/9/2019, DJe 4/10/2019; AgInt no REsp 1.728.080/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 14/11/2018. IV - Quanto à matéria de fundo, a respeito da apontada violação dos arts. 1º e 2º da LC n. 87/1996, verifica-se que Tribunal de origem consignou que, na hipótese dos autos, deve incidir o ICMS. O julgado do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que entende que deve incidir o ISS nos serviços de construção civil, exceto sobre os materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados, hipótese de incidência do ICMS. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024, AgInt no REsp n. 2.109.050/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024. V - Por fim, fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional. VI - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.678.469/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) Dessa forma, percebe-se que a irresignação da agravante não merece prosperar, haja vista que o acórdão recorrido, ao concluir que "o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos no item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao 'fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS'", está em consonância com a supracitada jurisprudência, sendo de rigor a incidência da Súmula n. 83/STJ à presente demanda. Registre-se, ainda, que afastar a conclusão do acórdão recorrido - de que "a impetrante não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram (ou seriam) produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS" (e-STJ, fl. 287), demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Ilustrativamente (sem grifo no original): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a orientação do STJ, "examinar a presença ou não dos pressupostos autorizadores da impetração do Mandado de Segurança, referentes ao direito líquido e certo e ao reexame da eventual desnecessidade de realização de dilação probatória, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte" (AgInt no REsp 1.810.370/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2019, DJe 23/10/2019). 2. Na espécie, alterar a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que "a impetrante não fez qualquer prova de que as mercadorias cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidas por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidas ao recolhimento do ICMS", demandaria, necessariamente, reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, diante do obstáculo da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.800.752/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) Por fim, no tocante à dedução do valor dos materiais empregados na obra e dos custos de subempreitada da base de cálculo do ISSQN, vislumbra-se que a conclusão do aresto - de que "não foi demonstrado o interesse processual da impetrante quanto ao valor relacionado a subempreitadas " (e-STJ, fls. 290-291) - não foi impugnada, de forma específica, no bojo do recurso especial. Nessa esteira, considerando que tal fundamento é suficiente para a manutenção da conclusão do julgado neste ponto, mostra-se cristalina a aplicação do óbice constante da Súmula n. 283/STF. Confira-se (sem grifo no original): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. RECURSO ESPECIAL. ÓBICES DE ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA N. 284/STF. PRETENSÃO QUE DEMANDA O REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. ACÓRDÃO COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. I - Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, fundamentado no art. 105, III, da Constituição Federal, visando reformar acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A decisão recorrida tem o seguinte dispositivo: "Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial." II - Em relação à alegada omissão, contrariedade ou contradição suscitada no recurso especial, o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em nulidade ao deixar de se pronunciar adequadamente acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula. Nesse panorama, a arguição genérica de nulidade pelo recorrente atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. III - A Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". IV - O reexame do acórdão recorrido, em confronto com as razões do recurso especial, revela que os fundamentos apresentados naquele julgado, e que fundamentaram a construção da sólida ratio decidendi alcançada pelo Tribunal de origem, foram utilizados de forma suficiente para manter a decisão proferida no Tribunal a quo e não foram suficientemente rebatidos no recurso, fator capaz de atrair a aplicação dos óbices das Súmulas n. 283 e 284, ambas do STF. V - Esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. VI - Compatibiliza-se com a jurisprudência desta Corte o entendimento de que a exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não deve ter como proveito econômico, para fins de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, o valor total executado. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de fixação de honorários por equidade em circunstâncias semelhantes. Precedentes. VII - Aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. VIII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.097.861/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJe de 9/12/2024.) Assim, melhor sorte não socorre à agravante. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE