Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2189229/SP (2024/0480121-7)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: AGROINDUSTRIAL IRMAOS DALLA COSTA LTDA.
ADVOGADO: BRUNO TADEU RADTKE GONÇALVES - SP329484
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: PAULO VITOR DA SILVA - SP480024
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual a parte recorrente discute a modulação dos efeitos da decisão proferida pela Primeira Seção, no REsp 1.163.020/RS (ICMS sobre Tust e Tusd); e o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. A parte recorrente alega, em síntese (fls. 438/454): O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo violou expressamente os seguintes artigos do Código de Processo Civil: (i) art. 926; (ii) art. 927, inciso III; e (iii) art. 1.040, inciso III. [...] O juízo de retratação deixou de analisar a integralidade do Tema nº 986 do STJ, bem como foi omisso em relação Comunicado SEFAZ sem número de 29/05/2024, juntado pela ora Embargante às fls. 396, cujos motivos de sua juntada estão em petição de fls. 393/395, ocasionando, também, em evidente erro material [...] Este STJ fixou o termo “ad quem” da modulação dos efeitos a data da publicação do acórdão do Tema nº 986/STJ, qual seja: 29 de maio de 2024; e Por outro lado, de forma a contrariar o entendimento uniformizador da jurisprudência, o acórdão recorrido entendeu que o termo “ad quem” do Tema nº 986/STJ foi 27 de março de 2017. [...] Também o erro material é existente quanto à fixação de honorários sucumbenciais, vez que o próprio juízo de retratação evidencia mudança de entendimento jurisprudencial, outrora consolidado, motivo pelo qual eventual condenação deveria fixar tais honorários por equidade [...] Ocorre que, conforme se observa, com o advento da modulação dos efeitos, a Recorrente se sagrou vencedora no maior período da discussão judicial, sendo que em relação à parte em que restou vencida, resta evidente pelo próprio juízo de retratação evidencia mudança de entendimento jurisprudencial, outrora consolidado, motivo pelo qual eventual condenação deveria fixar tais honorários por equidade. Sem contrarrazões da parte recorrida, o recurso foi admitido na origem. É o relatório. Decido. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 404/411): Com a mencionada modulação dos efeitos, foi fixado, como termo final, o dia 27 de março de 2017 (data do julgamento, pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, do R Esp n.º 1.163.020/RS), mantendo os efeitos das decisões liminares favoráveis aos contribuintes, de modo que a TUST e a TUSD serão incluídas na base de cálculo do ICMS a partir dessa data. Na hipótese vertente, a tutela provisória de urgência foi deferida em 10 de junho de 2016 (fls. 62/66). Portanto, embora a sentença de procedência destoe do julgamento do Tema n.º 986/STJ, a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD deve ser reconhecida apenas no período em que foi concedida a medida precária até a data limite fixada na modulação citada, isto é, 27 de março de 2017. Por conseguinte, ressalvado o entendimento outrora proferido acerca da matéria, com amparo no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, é necessária a adequação do entendimento desta Turma Julgadora, a fim de se reformar a sentença, julgando-se parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer a inexigibilidade do ICMS sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) relativamente ao consumo de energia elétrica no período de 10 de junho de 2016 a 27 de março de 2017, mediante repetição do indébito tributário [...] Arcará a autora com o pagamento das custas judiciais, despesas processuais e honorários advocatícios fixados sobre o valor atribuído à causa, nos percentuais mínimos estabelecidos no artigo 85, § 3.º, combinado com o artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 427/436). Pois bem. Vejamos, de início, a decisão da Primeira Seção proferida no precedente qualificado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. [...] Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". [...] Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. [...] 46. Recurso Especial provido para reformar o acórdão recorrido, com a declaração de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS. Ressalva de que, no presente caso, os efeitos do julgado em favor da Fazenda Pública são prospectivos, relativos ao direito de constituir e cobrar os créditos referentes aos fatos geradores posteriores à publicação deste julgamento, visto que a lide se encontra abrangida pela modulação de efeitos. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024) Do que se observa, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando incluídas na conta de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS. Entretanto, em razão de ter havido alteração da jurisprudência deste Tribunal Superior, a Primeira Seção decidiu manter as decisões favoráveis aos consumidores que, até 27 de março de 2017 (data de publicação do acórdão do REsp 1.163.020/RS), tenham sido beneficiados por decisões antecipatórias da tutela ainda vigentes; e destacou que estes contribuintes se submetem ao pagamento do ICMS a partir da publicação do acórdão do REsp 1.692.023/MT, 29 de maio de 2024. E, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, a modulação não os beneficia, nas hipóteses em que: a) não houve ajuizamento de ação judicial; b) na ação judicial ajuizada, não tenha sido deferida tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) na ação judicial ajuizada, em que a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) na ação judicial ajuizada, em que a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27 de março de 2017. No caso dos autos: a tutela provisória foi deferida em 10 de junho de 2016; a sentença de procedência, de julho de 2016, reconheceu “a inexistência de fato gerador de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST” (fl. 126/134); o acórdão de apelação, em 29 de março de 2017, manteve a sentença de procedência; e, no juízo de conformação, o órgão julgador a quo, em atenção à modulação da decisão proferida no recurso repetitivo, decidiu pela inexigibilidade do ICMS “apenas no período em que foi concedida a medida precária até a data limite fixada na modulação citada, isto é, 27 de março de 2017”. No contexto, o acórdão recorrido se revela contrário à decisão de modulação dos efeitos da tese firmada pela Primeira Seção, na medida em que os contribuintes com decisões provisórias favoráveis e vigentes, até 27 de março de 2017, só se submetem ao pagamento do ICMS a partir da publicação do acórdão do REsp 1.692.023/MT, 29 de maio de 2024. Com relação à pretensão dos honorários advocatícios, é necessário outro arbitramento, tendo em vista o provimento do especial resultar na ampliação do alcance da decisão favorável à pretensão autoral; e, por isso, os autos deverão retornar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para nova decisão a respeito, em atenção à proporcionalidade da sucumbência das partes, uma vez que, na via do recurso especial, não é adequada essa providência. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e estabelecer a data de 29 de maio de 2024 como termo final da inexigibilidade do ICMS reconhecida na decisão favorável à parte autora; e determino o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência. Publique-se. intime-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES