Agravo em Recurso Especial 1019872-97.2015.8.26.0053 - STJ

Agravo em Recurso Especial 1019872-97.2015.8.26.0053 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Intimação - Processo 1019872-97.2015.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Contratos Administrativos - CONSORCIO METROPOLITANO 5 - COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ - Vistos. 1. Cumpra-se o V.Acórdão, dizendo a parte requerida. 2. Ante o Comunicado nº 438/2016 e, ainda, visando os princípios da economia e celeridade processual, o(s) exequente(s) deverá dar início à execução por MEIO ELETRÔNICO, no prazo de 30 dias, posto que oportunamente os autos principais serão arquivados. 3. O requerimento deverá se dar por meio do Portal e-SAJ. Ingressar no sistema e seguir o abaixo determinado: - selecionar PETIÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1º GRAU (categoria "execução de sentença); 4. Int. - ADV: LUIS EDUARDO MENEZES SERRA NETTO (OAB 109316/SP), ROBERTO ROSIO FIGUEREDO (OAB 245347/SP), RODRIGO SCALAMANDRE DUARTE GARCIA (OAB 232849/SP), EDUARDO HIROSHI IGUTI (OAB 190409/SP)

30/06/2025, 00:00

Baixa Definitiva

29/05/2025, 13:23

Trânsito em julgado

29/05/2025, 13:23

Publicação

07/05/2025, 00:42

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

06/05/2025, 01:41

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2728511/SP (2024/0317794-9) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO AGRAVANTE: CONSORCIO METROPOLITANO 5 ADVOGADOS: LUÍS EDUARDO MENEZES SERRA NETTO - SP109316 RENATA LORENA MARTINS DE OLIVEIRA - SP106077 FLÁVIO CASCAES DE BARROS BARRETO - DF013890 RODRIGO SCALAMANDRE DUARTE GARCIA - SP232849 RAPHAEL BITTAR ARRUDA - SP374348 AGRAVADO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO ADVOGADOS: EDUARDO HIROSHI IGUTI - SP190409 ROBERTO ROSIO FIGUEREDO - SP245347 ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 24/04/2025 a 30/04/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze, Teodoro Silva Santos e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.

06/05/2025, 00:00

Ato ordinatório

05/05/2025, 14:50

Não-Provimento

30/04/2025, 23:59

Mandado (entregue ao destinatário)

12/04/2025, 00:04

Publicação

09/04/2025, 00:43

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

08/04/2025, 01:21

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2728511/SP (2024/0317794-9) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO AGRAVANTE: CONSORCIO METROPOLITANO 5 ADVOGADOS: LUÍS EDUARDO MENEZES SERRA NETTO - SP109316 RENATA LORENA MARTINS DE OLIVEIRA - SP106077 FLÁVIO CASCAES DE BARROS BARRETO - DF013890 RODRIGO SCALAMANDRE DUARTE GARCIA - SP232849 RAPHAEL BITTAR ARRUDA - SP374348 AGRAVADO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO ADVOGADOS: EDUARDO HIROSHI IGUTI - SP190409 ROBERTO ROSIO FIGUEREDO - SP245347 Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 24/04/2025 00:00:00, com encerramento no dia 30/04/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

08/04/2025, 00:00

Inclusão em pauta

07/04/2025, 17:48

Conclusão (para decisão)

11/03/2025, 17:01

Petição (Impugnação)

11/03/2025, 16:26

Documentos

Intimação

•30/06/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2728511/SP (2024/0317794-9) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO AGRAVANTE: CONSORCIO METROPOLITANO 5 ADVOGADOS: LUÍS EDUARDO MENEZES SERRA NETTO - SP109316 RENATA LORENA MARTINS DE OLIVEIRA - SP106077 FLÁVIO CASCAES DE BARROS BARRETO - DF013890 RODRIGO SCALAMANDRE DUARTE GARCIA - SP232849 AGRAVADO: COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SAO PAULO ADVOGADOS: EDUARDO HIROSHI IGUTI - SP190409 ROBERTO ROSIO FIGUEREDO - SP245347 DECISÃO Conforme‎ ‎relatado‎ ‎na‎ ‎origem: Cuida-se de ação indenizatória movida pelo CONSÓRCIO METROPOLITANO 5 em face da COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRÔ visando o recebimento de indenização pelos prejuízos causados pela ré e decorrentes do aumento de encargos e ônus não previstos na execução do Contrato Administrativo nº 4142821207 - Lote 7, no valor total de R$ 35.334.084,40. Foram enfrentados problemas na execução do contrato como a necessidade de suspensão dos serviços de escavação por falta de liberação de áreas essenciais à atividade, por culpa da ré, não imputável à autora. A requerida, contudo, negou a proposta de fixação de preço unitário novo, embora tenha confessado o potencial danoso dos eventos e a possibilidade de ser condenada ao pagamento de indenização pelo ocorrido. Sustenta que as paralisações dos serviços já vinham ocorrendo desde janeiro de 2014, por responsabilidade exclusiva da ré. Elas se estenderam até fevereiro de 2015, provocando um total de 4.431,35 horas em que o equipamento “Shield” permaneceu parado sem responsabilidade da parte autora, provocando danos e gerando um desequilíbrio econômico-financeiro na relação jurídica em comento. Foi produzida prova pericial. A sentença de fls. 3439/3447, cujo relatório é adotado, julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos: Centra-se a demanda na análise contratual e dos demais documentos que instruem o feito, a fim de que seja apurado se ocorreu o alegado desequilíbrio econômico no Contrato Administrativo nº 4142821207 Lote 7, e subsequentes aditivos, para execução de obras na Linha 5 - Lilás do Metrô. De início, convém pontuar que celebrado o contrato ainda na vigência da Lei nº 8.666/93, não é o caso de estudo do caso à luz do novo regramento Lei nº 14.133/2021. O objeto contratado pela ré junto à autora constou do Edital de Concorrência nº 4142821207 e da cláusula 1.1 do respectivo contrato - “execução das obras civis, contemplando obra bruta e acabamento do trecho entre a Estação Vila Clementino (exclusive) e o Poço Dionísio da Costa (inclusive), das obras civis do túnel de via do trecho entre o Poço Bandeirantes (exclusive) e o Poço Dionísio da Costa (inclusive) e implantação da superestrutura da Via Permanente (via dupla) entre o Poço Bandeirantes (inclusive) e o Poço Dionísio da Costa (inclusive), da Linha 5 Lilás da Companhia do Metropolitano de São Paulo METRԔ, da qual o Consórcio autor, formado pelas construtoras "Norberto Odebrecht Brasil S.A." (líder), "OAS Ltda" e "Queiroz Galvão S.A.", saiu vencedor (fl. 1246). A Concorrência, do tipo empreitada por preço unitário, conforme Cláusula 1.2 do Contrato (fl. 1246), previa inicialmente o valor total de R$ 1.159.194.821,55, nos termos da Cláusula 5.1, que englobou "obra bruta, projeto, fornecimento e montagem da via permanente e sobressalentes, acabamento, comunicação visual, paisagismo e reurbanização, hidráulica, desvio de tráfego e sinalização viária, serviços gerais" (fl. 1249), constando, ainda: "5.2 Os preços deste Contrato contemplam toda mão-de-obra, materiais, transportes, equipamentos, acessórios, tributos, encargos de natureza previdenciária, fiscal e trabalhista, incluindo benefícios sociais e os demais custos inerentes ao objeto contratual." Posteriormente, houve oito aditivos ao instrumento, o primeiro deles, Aditivo nº 01, de 20/05/2011, por meio do qual alterada a data-base do contrato, de 01/09/2010 para 01/05/2011, contemplando os demais ora a prorrogação da sua vigência, como é o caso do Aditivo nº. 02, de 15/12/2011, ora a majoração do valor total, o último deles datado de 22/05/2015, em que majorado o valor em R$ 7.761.000,00 e prorrogada a vigência para 25/11/2015 (Aditivo nº 08, de 22/05/2015). O artigo 65, §1º, da Lei nº 8.666/93 prevê expressamente a possibilidade de o contratado aceitar supressões ou acréscimos em obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, verbis: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração: a. quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; §1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos. É assertiva a lição de Diógenes Gasparini ao abordar a equação econômico-financeira dos contratos administrativos: Também é chamada de equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo. É a relação de igualdade entre os encargos do contratante-particular e a correspondente compensação a que faz jus, fixada no contrato administrativo para a justa remuneração do pactuado. De forma bem simples pode ser representada pela fórmula E=C. Essa relação encargo-compensação é inatingível por ato do Poder Público, e como tal deve ser mantida durante toda a vigência do contrato. Desse modo, qualquer alteração unilateral que onere ou desagrave a execução da prestação a cargo do particular feita pela Administração Pública, deve ser levada em conta para o restabelecimento desse equilíbrio. Tal alteração impõe ao Poder Público contratante a imediata obrigação de promover o reajustamento correspondente, de que, de pronto, ocorra o reequilíbrio da avença. [...]Com esse imediato acerto o contratante particular não sofrerá indevida redução nos seus interesses econômicos e financeiros nem auferirá vantagens sem justa causa. Qualquer retardamento no restabelecimento da referida igualdade enseja ao particular o direito de pedir em juízo a rescisão da avença e pleitear perdas e danos. Essa é a doutrina universalmente aceita e acolhida pelo § 6.° do art. 65 do Estatuto Federal Licitatório, ao estabelecer que, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Esse reequilíbrio pode ser alcançado com o reajustamento de preços (aumento da tarifa, aumento do valor contratual), conforme disciplinado no contrato ou pela revisão do ajuste, como já explanado, visando a recomposição dos preços inicialmente fixados. A regra consignada no § 6.° do art. 65 do Estatuto é obrigatória, e sua aplicação deve ser imediata, isto é, verificando o desequilíbrio, o reajuste, tomadas as cautelas de estilo, deve ser concedido. Essa concessão não pode ser procrastinada. Por fim, diga-se que, embora essa disposição não explicite, é certo que o mesmo princípio aplica-se nos casos em que o comportamento da Administração Pública desonera em parte a execução sob a responsabilidade do contratado.1 Realizada perícia, ao responder ao quesito 1 da autora, afirmou o perito que existia previsão de remuneração por preço unitário para o serviços de escavação com o Shield (fl. 1382).O profissional pontuou, ainda, que não há, nos preços contratuais, um valor unitário destinado a remunerar a hora do Shield parado (fl. 1385). Sem desconsiderar as alegações da autora quanto aos custos com a mobilização do equipamento, cuida-se de argumento que não serve para justificar o acolhimento da pretensão, sob pena de violação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e irreversível prejuízo ao interesse público. Por certo que, reduzida a metragem necessária de trilhos, os custos da contratada com o material empregado nas obras também foram menores. Em relação à referência feita pela autora quanto às frentes de serviço, após minucioso estudo dos Diários de Evolução de Obra (fls. 426/1176, anexos 07 a 11, 17, 21 e 24), elucidou o perito que não foram encontrados apontamentos da mão de obra discutida na lide, Diante disso, é possível afirmar que existem fortes evidências, que apontam na direção de que o complexo equipamento, ao contrário do que acreditava a perícia, pode ser completamente desligado e ficar sem a sua equipe de manutenção / operação, quando for conveniente ou necessário. (fl. 1397) Prosseguiu o profissional, destacando: Diante disso, é possível afirmar que existem evidencias que apontam firmemente para as seguintes possibilidades: a. Os equipamentos, não ligados diretamente ao funcionamento do Shield e que não podem ser facilmente removidos para outras frentes de serviço, foram utilizados para outras atividades como descrito anteriormente. b. Os equipamentos, ligados diretamente ao funcionamento do Shield e que não podem ser facilmente removidos para outras frentes de serviço, permaneceram ociosos. c. Os equipamentos, não ligados diretamente ao funcionamento do Shield e que podem ser facilmente removidos, foram transferidos para outras frentes de serviço, ou foram utilizados em outras atividades como descrito anteriormente. sic (fls. 1397/1398) Quesito 9 Pede-se ao Sr. Perito Judicial que confirme se os Diários de Evolução de Obra apontam paralisações do Shield que foram determinadas ou provocadas, direta ou indiretamente, pelo Requerido. RESPOSTA: A perícia CONFIRMA. Tais apontamentos podem ser verificados nas Planilhas das séries 01A e 01B. (fl. 1402) Ao responder aos quesitos do Juízo, o perito listou os períodos durantes os quais o Shield permaneceu paralisado por responsabilidade do Metrô (fls. 1438/1440) e indicou o custo de mobilização do equipamento durante estes períodos (fls. 1440/1443). Não obstante o levantamento pericial sinalizar com despesas suportadas pela autora com a paralisação do Shield em determinados períodos da obra, ainda que tenham decorrido por culpa do Metrô, importante mais uma vez lembrar que o contrato em questão, celebrado sob o regime de empreitada por preço unitário, não trouxe previsão quanto à obrigação do Poder Público de reparação por tal motivo. Ainda que assim não fosse, não restou bem delineado que a conduta do Metrô teria sido determinante para as paralisações ou atrasos. Ao contrário, há expressa referência, nas apurações periciais, de que existiram acelerações em determinados ciclos de escavação do Shield, o que acabou antecipando alguns trechos durante a execução do cronograma (fls. 3154/3155). E ponderou o expert que, embora a questão das acelerações não tenha sido objeto específico da perícia, mas tão somente os períodos de paralisação do Shield, seria possível afirmar que: "2) No que diz respeito a uma compensação de fatores (aceleração versus paralisação). Tendo em vista que a perícia NÃO PODE emitir opiniões, mesmo que baseadas em experiência profissional, a mesma se reporta a doutrina da gestão de obras civis. Mattos (2010), NÃO estabelece uma relação compensatória entre os temas: paralisação e aceleração. No entanto, deixa claro que as acelerações diminuem o tempo de conclusão da obra (p. 326). Tendo então como base o acima citado posicionamento de Mattos (2010), do ponto de vista técnico da perícia, tudo aponta na direção de que: a. As paralisações levam a um aumento do tempo de conclusão da obra. b. A redução do tempo de conclusão da obra, proporcionada por acelerações, pode compensar, parcial ou totalmente, o aumento do tempo de conclusão da obra provocado pelas paralisações." sic (fl. 3158). A respeito da divisão do trabalho em lotes, distribuídos entre diferentes contratados, respondeu o especialista ser comum a convivência entre a instalação dos diversos sistemas, considerando a natural interface entre os contratados, "tendo em vista a complexidade do trabalho, a divisão do mesmo em lotes, que são distribuídos entre diferentes contratados e a inevitável interligação entre eles" (fl. 1416), situação que, aliás, já era de conhecimento da autora, até mesmo porque já atuou em outras obras semelhantes junto à Administração. A tal cenário soma-se que a licitação em apreço é objeto da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa referente à construção da Linha 5 Lilás do Metrô, Processo nº 0041369-29.2011.8.26.0053 da 9ª VFP local, em que restou apurado a formação de cartel, bem como que os licitantes sagraram-se vencedores por meio de fraude e contratados por preços superfaturados. Naquela demanda, ficou evidenciado que o autor obteve vantagem ilícita decorrente de fraute em relação aos lotes 3 e 7 da licitação (fls. 2928/2941). Naqueles autos, em acordo de delação premiada entre o Ministério Público e a empresa Construções e Comércio Camargo Correa, esta afirmou "que agiu, por meio de seus prepostos, em conluio com, pelo menos, quatro grandes construtoras nacionais: Construtora Andrade Gutierrez S/A, Construtora OAS S/A, Construtora Norberto Odebrecht S.A e Construtora Queiroz Galvão S.A., no âmbito do chamado “G5”, na licitação da Linha Lilás 5 do Metrô de São Paulo (SP), nas obras dos lotes de maior valor, 3 e 7" (fl. 2933). Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e, por via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sucumbente, arcará a autora com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 3% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. Com o trânsito em julgado e, feitas as anotações necessárias, arquivem- se. Contra a sentença foram opostos embargos declaratórios a fls. 3449/3460, acolhidos em parte a fls. 3480 para corrigir erro material, sem efeito infringente. Inconformada, a autora apelou a fls. 3482/3521 visando a reforma da r. sentença. Alega que o contrato previa expressamente a remuneração do equipamento Shield por metro de túnel escavado, sem paralisações. Embora não houvesse previsão de remuneração pelas paralisações, é fato incontroverso que elas ocorreram e a perícia confirmou a culpa da ré pelas paralisações. Insiste na tese de que as paralisações implicaram danos passíveis de indenização, ante o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, o que independe de previsão expressa de custos adicionais no contrato. Segundo a perícia realizada, os critérios utilizados pelo Juízo para o indeferimento do pedido seriam apenas critérios de quantificação da indenização, mas que não afastariam o seu direito. Tece argumentos sobre o quantum indenizatório. Alega ausência de prejudicialidade da ação de improbidade administrativa nº 0041369-29.2011.8.26.0053 sobre esta lide. O‎ ‎Tribunal‎ de Justiça do Estado de São Paulo ‎negou‎ ‎provimento‎ ao recurso de apelação,‎ ‎conforme‎ ‎acórdão‎ ‎assim‎ ‎ementado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. Pretensão de indenização pelos prejuízos que teriam sido causados por paralisações da execução do contrato administrativo relativo às obras na Linha 5 - Lilás do Metrô de São Paulo, Lote 7. Sentença de improcedência. Inconformismo. Inexistência de desequilíbrio econômico-financeiro prejudicial à apelante. Desequilíbrio que, ao revés, se verifica desde o início da contratação em desfavor da parte apelada, dada a confissão quanto à formação de cartel e práticas fraudulentas para a obtenção do contrato administrativo objeto da lide mediante superfaturamento e com vantagem indevida para o particular. Paralisações das obras que não infirmam o desequilíbrio desfavorável à parte ré. Contrato de empreitada mediante preço unitário. Ausência de previsão de pagamento por tempo de duração do contrato. Pagamento previsto somente para unidades de serviço executadas. Ausência de amparo legal ou contratual para a pretensão. Laudo pericial desfavorável à pretensão. Acelerações existentes que possibilitariam a compensação com as paralisações. Prejuízo não demonstrado. Prejuízo comprovado e incontroverso em desfavor da parte ré, vítima da fraude e do cartel formado para causar prejuízo ao erário. Sentença de improcedência mantida. Apelação desprovida. Embargos de declaração, na origem, rejeitados (fls. 3769-3773). Contra‎ ‎a‎ ‎decisão‎ ‎cuja‎ ‎ementa‎ ‎encontra-se‎ ‎acima‎ ‎transcrita,‎ foi interposto recuso especial, inadmitido na origem, alegando ofensa ao art. 1022, II, do CPC; artigos 57, § 1º, 58, I, § 2º, e 65, I, “d”, Lei nº 8.666/93. Contrarrazões na origem e interposição do presente agravo em recurso especial. Parecer do d. Ministério Público Federal, às fls. 4004-4007, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DO JUÍZO NEGATIVO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. É‎ ‎o‎ ‎relatório.‎ ‎Decido. O‎ ‎presente‎ ‎recurso‎ ‎atrai‎ ‎a‎ ‎incidência‎ ‎do‎ ‎Enunciado‎ ‎Administrativo‎ ‎n.‎ ‎3/STJ:‎ ‎"Aos‎ ‎recursos‎ ‎interpostos‎ ‎com‎ ‎fundamento‎ ‎no‎ ‎CPC/2015‎ ‎(relativos‎ ‎a‎ ‎decisões‎ ‎publicadas‎ ‎a‎ ‎partir‎ ‎de‎ ‎18‎ ‎de‎ ‎março‎ ‎de‎ ‎2016)‎ ‎serão‎ ‎exigidos‎ ‎os‎ ‎requisitos‎ ‎de‎ ‎admissibilidade‎ ‎recursal‎ ‎na‎ ‎forma‎ ‎do‎ ‎novo‎ ‎CPC". Considerando‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎agravante,‎ ‎além‎ ‎de‎ ‎atender‎ ‎aos‎ ‎demais‎ ‎pressupostos‎ ‎de‎ ‎admissibilidade,‎ ‎logrou‎ ‎impugnar‎ ‎a‎ ‎fundamentação‎ ‎das‎ ‎decisões‎ ‎agravadas,‎ ‎passo‎ ‎ao‎ ‎exame‎ ‎do‎ ‎recurso‎ ‎especial‎ ‎interposto. Da análise do acórdão, no que tange à indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015, não se vislumbra a alegação de que o acórdão recorrido não se manifestou acerca de pontos tidos como essenciais para o julgamento da lide. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração destinam-se a suprir eventual omissão, obscuridade ou contradição, não tendo o Órgão Julgador a obrigação de se manifestar expressamente acerca de todos as disposições legais que as partes entendam ser aplicáveis, devendo, é claro, motivar suas decisões, de maneira fundamentada. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. ART. 1.022 DO CPC/2015. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Os embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022, e seus incisos, do CPC/2015, são cabíveis quando houver: a) obscuridade; b) contradição; c) omissão no julgado, incluindo-se nesta última as condutas descritas no art. 489, § 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida; ou d) o erro material. No caso dos autos, tais hipóteses não estão presentes. 2. Não há vício de fundamentação quando o aresto recorrido decide integralmente a controvérsia de maneira sólida e fundamentada, tal qual se constata no caso concreto. 3. A análise da tese recursal que busca afastar a aplicação da Súmula 106/STJ demanda incursão na seara probatória, o que não é cabível na via especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Esta Corte Superior possui entendimento de que a existência de penhora no rosto dos autos do processo falimentar impõe à Fazenda Pública a paralisação do executivo fiscal até que se verifique a possibilidade de satisfação do crédito, sem que essa paralisação seja imputada à inércia do ente público. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 600.416/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 27/03/2017.) Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação dos embargantes diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso. Na hipótese dos autos, verifica-se que a irresignação da recorrente vai de encontro às convicções do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por unanimidade e com lastro no conjunto probatório constante dos autos, concluiu (fls. 3736 e ss.): De proêmio, mister rejeitar a tese de ausência de prejudicialidade da ação de improbidade administrativa nº 0041369-29.2011.8.26.0053, pois extremamente pertinente para os juízos de fato e de valor a respeito do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Na ação citada foi apurada a formação de cartel, constatando-se que a ora apelante somente sagrou-se vencedora na licitação para o contrato administrativo aqui debatido em razão do uso de meios fraudulentos, que provocaram a contratação por preços superfaturados, de modo que o contrato administrativo em comento, desde o início, já apresentava uma vantagem ilícita à apelante, e consequentemente um desequilíbrio econômico-financeiro que, em verdade, prejudicava a parte apelada. Neste sentido, confira-se a ementa do v. acórdão proferido naqueles autos: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO POPULAR - Julgamento conjunto -Irregularidades em licitação realizada pelo METRÔ para expansão da linha 5 - Lilás no tocante à adjudicação aos lotes de números 02 a 08 Conluio entre os licitantes com obtenção de vantagem ilícita, prejuízo ao erário e conduta irregular do Presidente da Companhia - Homologação de acordo de leniência celebrado com uma das rés - Condenação do agente público e de dezesseis empresas Recursos de apelação interpostos por Consórcios Condenação apenas das empresas individualmente - Falta de interesse recursal dos consórcios reconhecida - Preliminares afastadas - Comprovação de que houve conluio entre empresas vencedoras dos lotes 02 a 08 com o objetivo de prejudicar a competividade do certame - Prejuízo à competividade do certame que gera dano in re ipsa ao erário e também pode ser qualificado como violação aos princípios da Administração - Precedentes Artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92 - Dolo específico reconhecido - Dano ao erário calculado nos termos de precedentes do TCU - Ajuste prevendo exonerações das penalidades previstas nos artigos 12, II e III, da Lei nº 8.429/92 Inviabilidade de homologação integral - Sanções revistas - Correção monetária e juros de mora devidos desde o evento danoso - Enunciados números 43 e 54 da Súmula do STJ - Individualização das sanções que autoriza tratamento diferenciado à empresa que colaborou com as apurações - Ministério Público que já havia pleiteado e extinção do feito em relação às empresas que haviam tão apresentado propostas na licitação, sem saírem vitoriosas em qualquer lote (Construtora Passarelli Ltda., Servix Engenharia S/A e CCI Construções S/A) - Participação direta do então presidente do METRO não comprovada - Apelos interpostos pelos Consórcios Metropolitano 5 e Heleno & Fonseca/TIISA não conhecidos, recursos de apelação interpostos pelos réus Sérgio Henrique Passos Avelleda, Servix Engenharia S/A, CCI Construções S/A e Construtora Passarelli Ltda. providos, demais apelos providos em parte. (TJSP; Apelação Cível 0041369-29.2011.8.26.0053; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/10/2019; Data de Registro: 16/10/2019) Oportuna a fundamentação do v. Acórdão quanto ao acordo de leniência então celebrado: Ocorre que, em seguida, o Ministério Público do Estado de São Paulo requereu a homologação judicial de acordo de leniência firmado com a empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa (uma das rés) no qual a citada empresa admitiu a existência de cartel com as Construtoras Andrade Gutierrez S/A, OAS S/A, Norberto Odebrecht S/A e Queiroz Galvão S/A para fins de adjudicação dos lotes 03 e 07 (aqueles com maior valor e especialidade técnica), com prejuízo ao erário, incluindo o pagamento de vantagem indevida a Sérgio Correa Brasil, então Diretor e Gerente de Contratações do METRÔ (fls. 15225/15231 72º volume e 15370/15375 73º volume), pessoa natural que não integra o polo passivo das ações aqui analisadas (posteriormente, foi ajuizada outra ação contra ele fls. 17390/17462). (p. 13/32, grifos nossos)Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por CARLOS EDUARDO PRATAVIERA, liberado nos autos em 14/11/2023 às 14:28. O acordo originalmente proposto teve sua homologação afastada, mas sem prejuízo dos efeitos jurídicos advindos da confissão expressa. Verificou-se potencial prejuízo ao erário pela previsão de sanções significativamente inferiores ao prejuízo que teria sido efetivamente provocado pelo cartel. E o critério de 17% então adotado, citado na apelação, não consistiu em uma verificação precisa dos danos provocados pela ora apelante com a formação de cartel para a celebração do contrato administrativo aqui debatido com superfaturamento e prejuízo ao erário. Da leitura do v. acórdão percebe-se que referido percentual foi derivado de um estudo acadêmico a respeito da média de sobrepreço verificada na atuação dos cartéis, concomitante a estudos da OCDE: No entanto, postergar para liquidação a apuração de valores sem elementos de pesquisa confiáveis não se justifica, sendo adequado o critério de arbitramento sugerido pelo Estado de São Paulo e pelo METRÔ com base em precedentes do Tribunal de Contas da União TCU (Acórdão números 3089/2015 e 414/2018, j. em02/12/2015 e 07/03/2018, respectivamente), consistente na aplicação de percentual (17%) sobre o valor de cada contrato celebrado (em especial fls. 16126/16127). Tal critério foi embasado em estudo empírico elaborado por John M. Connor, professor da universidade de Purdue, no Estado de Indiana Estados Unidos (que pode ser acessado em https://core.ac.uk/download/pdf/7034767.pdf) apurando que os cartéis geram média de sobrepreço de 25% aos mercados competitivos, bem como em resultados encontrados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico OCDE, que estima um sobrepreço entre 10% e 20%, justificando a adoção do percentual intermediário de 17%. Assim, fica alterada a condenação relativa à reparação integral do dano, fixando-se que o prejuízo a ser ressarcido deve corresponder a 17% sobre o valor dos contratos celebrados com as empresas condenadas (considerados dois blocos distintos: as empresas envolvidas nos lotes 03 e 07 devem pagar 17% sobre o valor dos contratos referentes a tais lotes e as demais empresas 17% sobre os valores dos outros lotes), a ser atualizado. (p. 29 e 30 do v. Acórdão). Inobstante, considerado o julgamento citado, o que se pode inferir é que foi estimado um prejuízo mínimo, aproximado, de 17% no valor, dentre outros, do contrato aqui discutido, de modo que desde o início, pese a apelante insistir nas alegações relativas ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em seu desfavor, havia já um desequilíbrio econômico-financeiro que a beneficiava em detrimento do Poder Público, em percentual equivalente a, aproximadamente, 1/5 do valor total do contrato. O aditivo nº 5 juntado a fls. 354 e seguintes pela própria apelante apontava como valor total do contrato, a quantia de R$ 1.183.223.252,16 (um bilhão, cento e oitenta e três milhões, duzentos e vinte e três mil, duzentos e cinquenta e dois reais e dezesseis centavos), então majorada para o total de R$ 1.227.990.752,84 na data base de 01/05/2011. Se utilizarmos, no valor original, o percentual de 17% de desequilíbrio econômico-financeiro que havia em prejuízo da ora apelada, verificamos que a apelante já havia superfaturado o contrato em valor equivalente a R$ 201.147.952,86. A questão é singela e de ordem matemática. Se o contrato havia um superfaturamento em benefício da apelante estimado em R$ 201.147.952,86, conforme percentual estipulado na condenação proferida nos autos da ação nº 0041369-29.2011.8.26.0053, ainda que se considerasse o valor total dos supostos prejuízos pleiteados na exordial destes autos, no total de R$ 35.334.084,40 (fls. 17), ainda haveria um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato não em desfavor da apelante, como pretendido, mas em desfavor da apelada, que ainda estaria sofrendo com o prejuízo ilícito provocado pela apelante no valor remanescente de R$ 165.813.868,46. Não se pode olvidar, com efeito, que naqueles autos já foi fixada a condenação à restituição do sobrepreço lá apontado; contudo, também não se pode olvidar que a própria apelante informa que pretende desconstituir referida condenação nestes autos, assim como não se pode relevar ser incontroverso que o sobrepreço então informado é apenas estimado, não refletindo o prejuízo efetivamente existente no caso, dadas as dificuldades inerentes à sua liquidação (o que, de modo algum, pode servir para beneficiar a ora apelante, dada a confissão quanto à formação de cartel e quanto à atuação fraudulenta e ilegal visando prejudicar o erário e a ora apelada). Isto posto, embora referida condenação pudesse servir, por si só, para a improcedência do pleito aqui formulado, ante o exposto a respeito do manifesto desequilíbrio econômico-financeiro comprovado em desfavor da apelada e não da apelante, mesmo consideradas as paralisações aqui relatadas, o que se quer apontar é que há manifesta prejudicialidade na averiguação do desequilíbrio econômico-financeiro, que é ponto fulcral desta demanda. Em atitude que beira a má-fé, a apelante pretende tratar como insignificante a confessada ilicitude e natureza fraudulenta dos meios adotados para conseguir o contrato administrativo em comento, e o desequilíbrio econômico-financeiro e prejuízo ao erário consequentes, comparando este caso com outra ação que não reserva semelhanças com a presente lide, como se idênticos fossem (fls. 3504/3505), à revelia do prejuízo incontroverso e dolosamente provocado ao erário no âmbito deste contrato e da licitação que lhe deu origem. Pede-se vênia para também invocar a doutrina citada pela r. sentença a respeito do equilíbrio econômico-financeiro, conforme edição atualizada: 8. Equação econômico-financeira Também é chamada de equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo. É a relação de igualdade entre os encargos do contratante particular e a correspondente remuneração a que faz jus, fixada no contrato administrativo para a justa compensação do pactuado. De modo bem simples pode ser representada pela fórmula E=R. Essa relação encargo remuneração é inatingível por ato do Poder Público, e como tal deve ser mantida durante toda a vigência do contrato. Desse modo, qualquer alteração unilateral que onere36 (obrigação de construir abrigo para passageiros em pontos de parada de ônibus) ou desagrave37 (redução do percurso de uma linha de ônibus) a execução da prestação a cargo do particular, feita pela Administração Pública, deve ser levada em conta para o restabelecimento desse equilíbrio. Tal alteração impõe ao Poder Público contratante a imediata obrigação de promover o reajustamento correspondente, de forma que, de pronto, ocorra o reequilíbrio da avença. No caso de contrato de concessão de serviço público, essas operações (onerar e reajustar) devem ser concomitantes38. A relação encargo-remuneração instaura-se com a assinatura do contrato, mas, para fins de reajustamento anual, considera-se a data prevista para a apresentação da proposta ou a do orçamento a que essa proposta se referir. O reequilíbrio pode ser feito mediante reajustamento ou revisão, cujos regimes foram explanados anteriormente. O fundamento legal do reajustamento encontra-se nos arts. 55, III, e 65, § 8º, enquanto o da revisão acha-se no art. 65, II, d, e no § 6º desse mesmo dispositivo. Ditas regras, consignadas nesses preceptivos da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública, são obrigatórias e de aplicação imediata, isto é, verificado o desequilíbrio, o reajuste ou a revisão, tomadas as cautelas de estilo, deve ser concedido. Qualquer retardamento no restabelecimento da referida igualdade ensancha ao particular o direito de pedir em juízo a rescisão da avença e pleitear perdas e danos ou, ainda, solicitar a rescisão contratual. Com esse imediato acerto o contratante particular não sofrerá redução indevida nos seus interesses econômicos e financeiros nem auferirá vantagens sem justa causa, ainda que esta última hipótese não esteja explicitada em qualquer dispositivo da lei. O princípio no entanto foi expressamente acolhido no § 5º, também desse artigo. Essa é a doutrina universalmente aceita. (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. Ed. atualizada por Fabrício Motta. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 343). Observa-se que o ilustre jurista é claro ao apontar que a relação de equilíbrio pode ser representada pela fórmula E = R (encargo = remuneração). Equivale dizer: os encargos do contrato devem receber uma compensação justa, equivalente. No caso em tela, contudo, foi objeto de confissão que a ora apelante já havia fixado originariamente remuneração injusta, superior àquela que seria equivalente aos encargos assumidos. À luz disso, embora insista reiteradamente em discorrer sobre a teoria do equilíbrio econômico-financeiro, é fato constatado no âmbito da ação de improbidade administrativa que a apelante já estava sendo indevidamente remunerada de forma abusiva, em montante superior ao que corresponderia aos encargos assumidos e, assim, quando pretende arguir o prejuízo objeto desta lide como suficiente para distorcer a equação em seu prejuízo, ignora e distorce a realidade dos fatos que subjaz à relação contratual controvertida, já que, mesmo considerada integralmente a tese da exordial, ela ainda não supera o desequilíbrio provocado pela apelante ao Poder Público, vítima do conluio do cartel e do sobrepreço praticado, que vitimou a concorrência e, mediante abuso do poder econômico, obrigou a apelada a estipular contrato eivado de ilicitudes que beneficiavam exclusivamente a parte apelante. Em suma: o equilíbrio econômico-financeiro não é instituto que somente pode ser cotejado em benefício do particular no âmbito dos contratos administrativos. Por definição, equilíbrio implica uma noção de equivalência, o que impõe sua análise em relação à ambas as partes do contrato. E, no caso, o prejuízo que a apelante invoca no seu lado da equação não é superior ao prejuízo que foi comprovado no lado da apelada, pelo contrário, ainda implica na permanência de um desequilíbrio que prejudicada somente a parte apelada, pois ainda não sanado o prejuízo causado e confessado. Além disso, como se não bastasse, na ação de improbidade já citada também restou constatado que o equipamento que teria originado os prejuízos aqui pleiteados (Shield) foi objeto de negociações no âmbito do cartel para a obtenção da vitória fraudulenta e celebração do contrato administrativo em debate, isto é: a autora se posa apenas como vítima nestes autos, embora tenha sido objeto de confissão na ação de improbidade a utilização do equipamento (que aqui se narra como injustamente parado em seu prejuízo) como, nas palavras da parte apelada, moeda de troca para a fraude perpetrada pelo cartel formado, de modo que a apelante também o teria adquirido por valor muito inferior ao valor de mercado, fraudando a concorrência e abusando do poder econômico concentrado pelo cartel. Com isso, também restam infirmados os argumentos relativos ao quantum indenizatório, que falharam ao desconsiderar a noção de equivalência inerente ao equilíbrio econômico-financeiro invocado e falharam ao desconsiderar a fraude perpetrada também na aquisição do equipamento para os fins da licitação. Quanto à ausência de previsão contratual, é fato incontroverso nos autos que não havia previsão de remuneração por paralisação das obras no contrato. E embora a apelante argumente que isso não é fato relevante, é também incontroverso que se trata de contrato celebrado sob o regime de empreitada por preço unitário, regido pela Lei de Licitações, que assim dispõe: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; Isto significa que o contrato não é remunerado com base no tempo gasto, nem de forma total, mas considerando as unidades executadas. Ou seja: a remuneração se baseia na precificação de unidades de serviço (metragem, por exemplo). Se o critério de remuneração, incontroverso entre as partes, não é a duração do serviço, nem um critério total prévio, mas a unidade de serviço executado, então resta como consequência a ausência de amparo legal ou contratual para a pretendida remuneração pelo tempo de paralisação do equipamento, já que não se trata de unidade de serviço executada. E, como bem apontado pelo Juízo a quo, não convencionaram as partes remuneração de horas paradas. Há também exaustiva insistência da apelante ao longo das dezenas de páginas das razões recursais quanto à efetiva ocorrência das paralisações, mas referido fato, como apontado na r. sentença, não possui o condão de influenciar o desfecho da lide. Foi alegado que a sentença falseou o conteúdo do laudo pericial ao alegar que o perito afirmou a existência de possível cunho compensatório nas acelerações das obras, em relação às paralisações (fls. 3508/3510). Sem razão, pois é a parte apelante quem distorce o conteúdo do laudo pericial. A fls. 3158 é expressamente esclarecido pelo expert que há literatura especializada da área técnica reconhecendo a possibilidade de compensação, parcial ou total, entre os fenômenos de aceleração e paralisação da obra. A literalidade do laudo assim aponta, sem possibilidade de interpretação diversa: Tendo então como base o acima citado posicionamento de Mattos (2010), do ponto de vista técnico da perícia, tudo aponta na direção de que: a. As paralisações levam a um aumento do tempo de conclusão da obra. b. A redução do tempo de conclusão da obra, proporcionada por acelerações, pode compensar, parcial ou totalmente, o aumento do tempo de conclusão da obra provocado pelas paralisações. (fls. 3158, grifos nossos) E, se por um lado, as paralisações são incontroversas, também é incontroverso que o contrato em comento foi beneficiado por períodos de aceleração. Em conclusão, as paralisações mencionadas pela apelante são irrelevantes para alterar o desfecho da lide, pois o que está em discussão é o equilíbrio econômico-financeiro em contrato de empreitada por preço unitário sem previsão legal ou contratual de remuneração de unidades de tempo parado, mas somente de serviço executado, que não se verificou rompido pela conduta imputada à apelada, antes restou corrompido desde o início pela gravíssima fraude utilizada pela apelante para sagrar-se vencedora na licitação - objeto de confissão!, equilíbrio até hoje não restaurado a ponto de se verificar possível queda da balança em seu favor, permanecendo prejuízos inestimáveis em desfavor da parte apelada, de modo que a condenação aqui pretendida acarretaria verdadeiro enriquecimento ilícito em desfavor da parte apelada, o que é vedado por diversas normas cogentes do ordenamento jurídico brasileiro. Isto posto, a r. sentença não comporta qualquer reparo. Nesse diapasão, forçoso reconhecer que, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame dos elementos fático-probatórios, bem como as disposições contratuais, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o enunciado n. 7 e n. 5 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"; "“[a] simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial". No que tange à alegada necessidade de suspensão do presente feito, (PET 01052215/2024), sem razão, haja vista a decisão objurgada ter fundamentos autônomos e suficientes à conclusão a que chegou, com base na análise dos elementos fático-probatórios constantes nos autos. Ademais, mesmo no que tange à menção da ação de improbidade, como elemento de reforço, em obter dictum, o acórdão não lastreia a sua conclusão com base na condenação, em si, da recorrente por improbidade, mas eminentemente nos fatos apontados, relativos à confissão da própria recorrida, da sua participação ativa no cartel e superfaturamento, citando, inclusive, confissão de que o próprio equipamento que a recorrente alega teria causado prejuízo, seria instrumento chave na obtenção dos recursos superfaturados, elementos de fato e prova, cujo reexame é consabido inadmissível nesta via recursal. Outrossim, não distoa o Parecer opinativo do d. Ministério Público Federal (fl. 4006): 10. Não assiste razão ao agravante. Não merece qualquer reparo ou censura a decisão da Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP, que não admitiu o recurso especial. Entendeu que a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 11. Importa ainda mencionar que qualquer reforma no julgamento de improcedência, pois trata-se de interpretação contratual, encontrando óbice na Súmula 5 STJ, e a Recorrente invoca o direito indenizatório narrando fatos alheios aos recursos excepcionais, provocando esta Corte à revisitação dos fatos e provas periciais que fundamentaram a decisão combatida. Assim, não merece provimento o presente agravo em recurso especial, ante o veto dos Enunciados nº 5 e 7 da Súmula do STJ. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. Publique-se.‎ ‎Intimem-se.

16/12/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(14)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Provimento

Mandado (entregue ao destinatário)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Conclusão (para decisão)

Petição (Impugnação)

Todas as movimentações(40)