Agravo em Recurso Especial 5002643-80.2021.4.03.6112 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5002643-80.2021.4.03.6112 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: PAULO FERREIRA LIMA - SP197901 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DESPACHO Ciência às partes do retorno dos autos. PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Federal de Presidente Prudente Rua Ângelo Rotta, 110, Jardim Petrópolis, Presidente Prudente - SP - CEP: 19060-420 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 Intime-se a autoridade coatora. Nada requerido, arquivem-se. PRESIDENTE PRUDENTE, 16 de março de 2026. FLADEMIR JERONIMO BELINATI MARTINS Juiz Federal

17/03/2026, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

30/09/2025, 14:52

Decurso de Prazo

22/09/2025, 12:43

Petição (Petição (outras))

01/09/2025, 15:31

Protocolo de Petição

01/09/2025, 14:48

Publicação

29/08/2025, 00:56

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/08/2025, 01:18

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2734715/SP (2024/0328276-3) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS EMBARGANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA ADVOGADOS: JOÃO PAULO BATISTA LIMA - SP369500 PAULO FERREIRA LIMA - SP197901 MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 FELIPE DOS REIS - SP465231 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 14/08/2025 a 20/08/2025, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.

28/08/2025, 00:00

Ato ordinatório

27/08/2025, 11:10

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

20/08/2025, 23:59

Publicação

26/06/2025, 13:18

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

25/06/2025, 01:28

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl no AgInt no AREsp 2734715/SP (2024/0328276-3) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS EMBARGANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA ADVOGADOS: JOÃO PAULO BATISTA LIMA - SP369500 PAULO FERREIRA LIMA - SP197901 MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 FELIPE DOS REIS - SP465231 EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 14/08/2025 00:00:00, com encerramento no dia 20/08/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

25/06/2025, 00:00

Inclusão em pauta

24/06/2025, 16:00

Conclusão (para decisão)

11/06/2025, 15:32

Documentos

Despacho

•17/03/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2734715/SP (2024/0328276-3) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS AGRAVANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA ADVOGADOS: JOÃO PAULO BATISTA LIMA - SP369500 PAULO FERREIRA LIMA - SP197901 MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 FELIPE DOS REIS - SP465231 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Agravo interposto por AUTO POSTO PANEMA LTDA. contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3.ª REGIÃO, que inadmitiu o recurso especial manejado nos autos de Agravo de Instrumento n. 5002643-80.2021.4.03.6112. A Corte regional deu provimento ao recurso fazendário, em acórdão assim resumido (fls. 517-518; sem grifos no original): TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. EXCLUSÃO DO ICMS e do ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO PROVIDOS. APELO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO. - Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - É que a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. [...] - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. - Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. - Não tem a impetrante legitimidade para a ação que objetiva a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. - Remessa oficial e apelação da união providas. Apelação da contribuinte prejudicada. Opostos embargos declaratórios, foram parcialmente acolhidos (fls. 572-580). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente alega que o (fl. 603): Acórdão afronta Lei Federal, em especial: I) Ao julgamento do Superior Tribunal de Justiça, do tema repetitivo realizado no dia 13/12/2023 (Tema 1.125), onde decidiu pela exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS a serem recolhidas pelo contribuinte substituído, em sentido diverso do que foi decidido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no presente processo; II) A decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região viola os art. 195 da Constituição Federal e art. 2º e 3º da Lei n.º 9.718/98, art. 1º da Lei n.º 10.637/2002 e art. 1º da Lei n.º 10.833/2003, mormente na forma do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no Tema 69; III) A decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região diverge da interpretação feita pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e Tribunal Regional Federal da 2ª Região em matéria idêntica. Aponta violação dos arts. 195 da Constituição Federal; 2º e 3º, ambos da Lei n. 9.718/98, 1º da Lei n. 10.637/2002 e 1º da Lei n. 10.833/2003, declinando os seguintes argumentos (fls. 615-616): Conforme relatado nos tópicos anteriores, a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região reformou a sentença, para declarar a ilegitimidade da Recorrente, por entender que o contribuinte substituído não faria o recolhimento do ICMS-ST, ignorando, no entanto, que o contribuinte substituído acaba por sofrer a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo contribuinte substituto, já que o valor recolhido na etapa anterior a título de ICMS-ST se integra ao preço do produto e se torna parte integrante da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Ora, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região no presente caso força o contribuinte substituído a incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, valores que não ficam integrados ao seu patrimônio e que, portanto, não podem ser considerados como faturamento, para fins de composição da base de cálculo, conforme determinam os artigo 195 da Constituição Federal e artigos 2º e 3º da lei nº 9.718/98, artigo 1º da lei nº 10.637/2002 e artigo 1º da lei nº 10.833/2003. Este entendimento produzido no acórdão já vem sendo rechaçado pela própria jurisprudência, com o fundamento de que os valores pagos a título de ICMS-ST, por apenas circularem pela contabilidade da pessoa jurídica e, posteriormente, serem repassados aos cofres públicos, configuram-se ao substituído meros ingressos de caixa, sendo valores que não pertencem ao contribuinte e não compõem o seu faturamento. Importante ressaltar que a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS é o faturamento e o ato de “faturar” (obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços) é que faz nascer o dever de pagar as referidas contribuições sociais, sendo este, portanto, o seu fato gerador. Sendo assim, o valor pago pela Recorrente a título do ICMS-ST, ainda que não destacado em suas notas fiscais de saída, não é resultado direto de sua atuação no mercado como empresa varejista de combustíveis para veículos automotores, mas sim, originas e da obrigação tributária imposta pelo Estado, que são as efetivas arrecadadoras do respectivo tributo. Ou seja, as quantias recolhidas aos cofres estaduais, a título do ICMS- ST, não compõem o faturamento ou receita propriamente ditos da Recorrente. O apelo nobre foi inadmitido na origem (fls. 1158-1165), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1168-1180). É o relatório. Decido. O agravo não comporta conhecimento. No caso, a Corte local inadmitiu o recurso especial, tendo em vista a consonância do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Sodalício, confira-se (fls. 1160-1164; grifos diversos do original): A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a” e “c”, da CF, tidos por violados os arts. 02º e 03º da Lei 9.718/98, e art. 01º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Defende sua legitimidade para buscar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST do PIS/COFINS devido no regime monofásico. Traz a tese fixada no tema 1.125 do STJ e decisão de tribunal diverso. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011). "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. [...] a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. [...] VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2 010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. [...] a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém le gitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23.) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Pelo exposto, não admito o recurso especial. No entanto, a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, não impugnou, de maneira específica e concreta, a fundamentação da decisão agravada (conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Por conseguinte, aplicam-se, à hipótese dos autos, o art. 932, inciso III, do CPC/2015 e a Súmula n. 182 do STJ, in verbis: "[é] inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Ilustrativamente: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL, AUTÔNOMOS OU NÃO. ART. 932, III, DO CPC/2015 E SÚMULA 182/STJ, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, incumbe à parte Agravante infirmar, especificamente, todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, autônomos ou não, demonstrando o seu desacerto a justificar o processamento do apelo nobre, sob pena de não conhecimento do agravo (art. 932, III, do CPC vigente). 3. No caso, por simples cotejo entre o decidido e as razões do agravo em recurso especial, verifica-se a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, o que atrai a aplicação do disposto no art. 932, III, do CPC/2015, bem como da Súmula n. 182/STJ, por analogia. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.928.685/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 9/4/2024; sem grifos no original.) [...] 5. Constitui ônus da parte agravante a refutação específica de todos os fundamentos da decisão agravada, à luz do princípio da dialeticidade, o que não ocorreu no caso dos autos. Incidência da Súmula 182/STJ e do art. 932, III, do CPC. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.141.230/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Com efeito, nas razões do Agravo em Recurso Especial, a Agravante, em nenhum momento, indicou precedentes atuais a respeito da controvérsia recursal capazes de desconstituir a razão da decisão agravada. Não foram colacionados, no Agravo, eventuais precedentes contemporâneos deste Sodalício que ilustrassem compreensão jurisprudencial diversa daquela adotada no aresto indicado na decisão que inadmitiu o apelo nobre na origem. Para impugnar a conclusão da decisão agravada, a ora Agravante declinou os seguintes fundamentos (fls. 1175-1176; grifos diversos do original): Para negar seguimento ao recurso interposto, a decisão recorrida se fundamenta em dois acórdãos diferentes, sendo eles o REsp 1.146.504/SC e o REsp 1.121.918/RS. Enquanto o REsp 1.146.504/SC, se trata de julgamento que nega os créditos dentro do regime monofásico, o REsp 1.121.918/RS, discute cadeia dos derivados de petróleo (que possui a diferença legal que motiva a apresentação desta lide). Ou seja, toda a fundamentação trazida para buscar justificar que o entendimento do STJ estaria em conformidade com o acórdão recorrido não se coaduna com a razão do recurso. É importante separar a cadeia do etanol das cadeias dos derivados do petróleo, vez que enquanto aquelas (gasolina e diesel) possuem alíquota positiva apenas na refinaria, a cadeia do etanol possui duplicidade de incidências positivas (produtos e no distribuidor). A razão de existir da lide é esta diferenciação, vez que, ao haver 2 ou mais incidências de PIS/COFINS na cadeia, não é possível aplicar o regime monofásico ou concentrado, disposto no artigo 149, §4º da CF/88. Deste modo, não se pode confundir o regime da gasolina e do diesel com a cadeia contributiva de etanol. Sendo assim, a legitimidade e o próprio mérito se confundem, vez que, caso decretada a inexistência de regime monofásico para etanol, a condição de contribuinte de direito da Agravante restará inconteste, não se falando em ilegitimidade. Sendo contribuinte pela previsão no disposto do artigo 2º da Lei 9.178/98, mesmo que submetido a alíquota zero, a Agravante possui legitimidade. Tais fundamentos, porém, são manifestamente insuficientes para infirmar as conclusões da decisão recorrida. Conforme se infere dos trechos da decisão de inadmissibilidade do apelo nobre alhures colacionados, a Corte local concluiu que o aresto recorrido estaria em conformidade com a jurisprudência deste Sodalício e, para ilustrar tal conclusão, citou julgados do Superior Tribunal de Justiça em que firmada a compreensão de que o comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores não teria legitimidade para discutir a exigibilidade da COFINS incidente sobre a receita das vendas de tais produtos após a edição da Lei n. 9.099/2000, tendo em vista a incidência monofásica da contribuição. A Agravante não indicou quaisquer precedentes atuais que demonstrassem a superação desse entendimento, circunstância que, por si só, torna impositivo o não conhecimento do recurso, por afronta ao princípio da dialeticidade. Em verdade, a Recorrente limitou-se a alegar que seria importante separar a cadeia do etanol das cadeias dos combustíveis derivados do petróleo, pois estes teriam alíquota positiva apenas na refinaria, enquanto aquele (etanol) possuiria dupla incidência. Sustentou, assim, que, havendo duas ou mais incidências de PIS/COFINS quanto ao etanol, não seria possível aplicar-lhe o regime monofásico e que, caso fosse decretada a inexistência de regime monofásico para etanol, a condição de contribuinte de direito da Agravante restaria inconteste, não se falando em ilegitimidade. Ocorre que a Agravante nem mesmo demonstrou, por meio da colação de excertos das razões de apelo nobre, que sua pretensão diria respeito tão somente a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS recolhida, exclusivamente, sobre receitas da venda de etanol. Daí porque os argumentos de fls. 1169-1180 são insuficientes para impugnar a decisão agravada, pois nem demonstram a superação dos precedentes indicados na decisão agravada e nem indicam, de forma concreta, que o caso teria peculiaridades que tornariam inaplicáveis os referidos julgados. Aliás, considerando-se que a pretensão é a de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, inclusive quando apurada sobre o regime monofásico (fl. 606), seria imprescindível que a Agravante enfrentasse, concretamente, a ratio decidendi dos precedentes deste Sodalício, colacionados na decisão ora agravada, que afastaram a legitimidade da varejista para repetir indébito da COFINS recolhida em regime monofásico, sendo insuficiente a mera alegação de que haveria diferenciação no que concerne à comercialização do etanol. Frise-se que a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o provimento judicial que não admite o recurso especial não é constituído por capítulos autônomos, mas, sim, por dispositivo único. Dessa forma, nas hipóteses em que a parte Agravante não se insurge de maneira adequada contra qualquer um dos fundamentos que alicerçam a inadmissibilidade, é inviável conhecer do agravo em recurso especial na integralidade. A propósito, a ementa do mencionado julgado: [...] 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator 'não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada' - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp n. 746.775/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/9/2018, DJe de 30/11/2018.) Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC/2015, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se.

29/11/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial e de recurso extraordinário contra acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. EXCLUSÃO DO ICMS e do ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO PROVIDOS. APELO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO. - Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - É que a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. - Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. -Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. - Não tem a impetrante legitimidade para a ação que objetiva a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. - Remessa oficial e apelação da união providas. Apelação da contribuinte prejudicada. Os embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VERIFICAÇÃO EM PARTE. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO MODIFICATIVO. - No que tange ao ICMS-ST, o julgado não é omisso. A ilegitimidade ativa foi reconhecida, conforme fundamentação exposta, que enfrentou amplamente o tema. - Já no que se refere ao ICMS, assiste razão ao embargante, uma vez que houve omissão quanto aos documentos anexados à petição inicial, os quais demonstram que tem créditos de PIS/COFINS apurados no regime de apuração não-cumulativo. No entanto, não restou demonstrado que recolheu tais contribuições sobre o ICMS, na medida em que demonstrou somente ter referidos créditos. Assim, deve-se consignar que não se desincumbiu do ônus de comprovar de plano o seu suposto direito líquido e certo. - Quanto ao pedido de prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais indicados, o que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). - Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar omissão, conforme fundamentação, com efeito modificativo. Contrarrazões. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a” e “c”, da CF, tidos por violados os arts. 02º e 03º da Lei 9.718/98, e art. 01º das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Defende sua legitimidade para buscar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST do PIS/COFINS devido no regime monofásico. Traz a tese fixada no tema 1.125 do STJ e decisão de tribunal diverso. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A parte impetrante interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, tidos por violado o art. 195 da cf. Defende sua legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS monofásico, sob pena de se deturpar o conceito constitucional de receita bruta e de faturamento. O STF já firmou posição de que a matéria atinente aos efeitos da substituição tributária do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é infraconstitucional (RE 1.258.842 / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 14.08.2020), o que necessariamente reflete na presente questão, centrada na legitimidade do varejista de combustíveis de pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido na forma monofásica pela refinaria – regime instituído por lei. Destaque-se que a matéria recursal é anterior à tratada no tema 1.098 do STF, pois voltada para o pressuposto de legitimidade para excluir valores de ICMS ou de ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS no regime monofásico. Pelo exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 3 de julho de 2024.

08/07/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: apc R E L A T Ó R I O Embargos de declaração opostos por AUTO POSTO PANEMA LTDA. (Id 286280471) contra acórdão que deu provimento à remessa oficial e ao apelo da União para reformar a sentença e declarar a ilegitimidade da impetrante para a causa, prejudicado seu apelo (Id 285650705). Alega, em síntese, que: a) conforme verifica-se nos documentos anexados (id. 255048333), realiza o recolhimento da PIS e do COFINS apurado pelo regime da não cumulatividade, tendo inclusive destacado os créditos gerados nas operações de entrada conforme escrituração fiscal acostada; b) requer o prequestionamento dos artigos 239 e 195, caput, inciso I, alínea “b”, § 12, da Constituição Federal, 2° da LC n° 7.170, 3° da Lei n° 9.7151/98, 3° da Lei n° 9.7181/98 e as Leis n° 10.6371/02 e 10.833/03, 145, §1º, 150, inciso IV, 50, inciso XXII, 5°, XIII, 170, parágrafo único, 5°, caput, 146, caput e inciso III, alíneas “a” e “b”, 155, caput, inciso II, e § 2° da Constituição Federal, 927, caput e § 3°, do CPC e 27 da Lei n° 9.868/99. Manifestação da parte adversa (Id 286490794). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O No que tange ao ICMS-ST, o julgado não é omisso. A ilegitimidade ativa foi reconhecida nos seguintes termos: Cinge-se a apelação à possibilidade de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente em regime monofásico. No caso concreto, a impetrante atua no comércio como varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, conforme no contrato social da empresa (Id. 255048230). Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. A atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê: Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; (....) Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Em tal situação, há entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. (...) 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015827-42.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022). AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. RECURSO DESPROVIDO. 1.Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 2.Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 3.Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001937-97.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 08/07/2022). AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA CONFINS. ILEGITIMIDADE DE PARTE. ORDEM DENEGADA. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REFINARIA DE PETRÓLEO E DISTRIBUIDORAS DE ÁLCOOL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Lei nº 9.990/00, ao alterar os arts. 4º e 5º, da Lei nº 9.718/98, atribuiu somente às refinarias de petróleo e às distribuidoras de álcool a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, tornando monofásica a tributação nas operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes, conforme art. 3º. A técnica visou banir as distorções ocasionadas pela tributação plurifásica que ocorria nessas contribuições, concentrando em uma só etapa da cadeia de produção e comercialização do produto a incidência do tributo, de sorte a permitir o melhor controle de arrecadação. 2. Embora a impetrante possa, em tese, arcar com os efeitos da incidência monofásica, decorrente do repasse no preço do produto, não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança com o objetivo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e ver reconhecido o direito à compensação do indébito. A este respeito, o C. STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, já consolidou seu entendimento a respeito da ilegitimidade ativa ad causam para o contribuinte de fato pleitear a restituição do indébito (STJ, 1ª Seção, Min. Rel. Luiz Fux, REsp 903.394/AL, j 24/03/2010, DJe 26/04/2010). 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática que, ademais, encontra-se adrede fundamentada em firmes precedentes.4. Agravo interno improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000413-83.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/05/2019, Intimação via sistema DATA: 20/05/2019). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012). Assim, não tem a impetrante legitimidade para a ação tanto em relação ao ICMS quanto em relação ao ICMS-ST sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. Já no que se refere ao ICMS, assiste razão ao embargante, uma vez que houve omissão quanto aos documentos anexados (id 255048333), os quais demonstram que tem créditos de PIS/COFINS apurados no regime de apuração não-cumulativo. No entanto, não restou demonstrado que recolheu tais contribuições sobre o ICMS, na medida em que demonstrou somente ter referidos créditos. Assim, deve-se consignar que não se desincumbiu do ônus de comprovar de plano o seu suposto direito líquido e certo. Quanto ao pedido de prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais indicados, o que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE Ante o exposto, ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração para sanar omissão, conforme fundamentação, a fim de que o dispositivo do acórdão (id 285650705) passe a ter a seguinte redação: "Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e ao apelo da União para reformar a sentença e declarar a ilegitimidade da impetrante para a causa em relação ao pedido de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS e denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS, prejudicado o apelo da contribuinte". É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VERIFICAÇÃO EM PARTE. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE COM EFEITO MODIFICATIVO. - No que tange ao ICMS-ST, o julgado não é omisso. A ilegitimidade ativa foi reconhecida, conforme fundamentação exposta, que enfrentou amplamente o tema. - Já no que se refere ao ICMS, assiste razão ao embargante, uma vez que houve omissão quanto aos documentos anexados à petição inicial, os quais demonstram que tem créditos de PIS/COFINS apurados no regime de apuração não-cumulativo. No entanto, não restou demonstrado que recolheu tais contribuições sobre o ICMS, na medida em que demonstrou somente ter referidos créditos. Assim, deve-se consignar que não se desincumbiu do ônus de comprovar de plano o seu suposto direito líquido e certo. - Quanto ao pedido de prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais indicados, o que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011). - Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar omissão, conforme fundamentação, com efeito modificativo ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu ACOLHER EM PARTE os embargos de declaração para sanar omissão, conforme fundamentação, a fim de que o dispositivo do acórdão (id 285650705) passe a ter a seguinte redação: Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e ao apelo da União para reformar a sentença e declarar a ilegitimidade da impetrante para a causa em relação ao pedido de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS/COFINS e denegar a segurança em relação ao pedido de exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS/COFINS, prejudicado o apelo da contribuinte. nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. WILSON ZAUHY (em férias), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

27/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: apc R E L A T Ó R I O Remessa oficial e apelação interposta por AUTO POSTO PANEMA LTDA. (id 255048363) e pela União (Id 255048375) contra sentença proferida nos seguintes termos, com redação final definida após o acolhimento dos embargos de declaração, os quais foram acolhidos (Id 255048350 e 255048370): a) No que se refere à pretensão para seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, determinando à autoridade impetrada, tão somente, que se abstenha de exigir da parte impetrante que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS, e declarar o direito da parte impetrante de compensar os valores que recolheu indevidamente, com observância do limite temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (15/03/2017), por conta da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 74, “caput”, da Lei n.º 9.430/96, com redação conferida pela Lei n.º 10.637/2002. A compensação, no entanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Correção monetária e juros pelos mesmos índices de atualização utilizados pela ré para corrigir os débitos fiscais. Determino, pois, a aplicação da taxa SELIC, em conformidade com o disposto no parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei 9.250/95; b) No que se refere à pretensão para seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO deduzido na inicial e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios indevidos (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. Alega, em síntese, que: a) independente da forma de recolhimento, tanto do ICMS-ST quanto do regime especial estipulado ao PIS e à COFINS, no seu caso, a substituição apenas trata de forma simplificada para arrecadar e fiscalizar os tributos, sendo que a o ônus fiscal sempre recai sobre o contribuinte b) é ilegal e inconstitucional a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, da mesma forma como acontece com o ICMS; c) faz jus à compensação dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS. Aduz a União a que o impetrante não tem legitimidade passiva para o pleito, uma vez que para o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre combustíveis líquidos ou gasosos, derivados de petróleo, aplica-se o Decreto nº 5.059/04, de modo que a tributação a que se refere caracteriza-se pela incidência monofásica dessas contribuições, na qual, conforme afirmado acima, a incidência ocorre apenas no início da cadeia, sobre os produtores ou importadores. Sustenta que as vendas de gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP por distribuidores e comerciantes varejistas são tarifadas à alíquota zero, segundo disposto no art. 42 da MP 2.158-35/2001, e como o tributo acaba integrando o preço final da mercadoria, pela própria lógica da economia de mercado, quem se revela como contribuinte de fato é o consumidor final, e não o comerciante varejista ou atacadista. Argumenta que a impetrante, portanto, não possui relação jurídico-tributária com a União para pleitear valor supostamente indevido a título de PIS e COFINS pagos pela importadora/fabricante, ainda que se considere que o ICMS e o ICMS-ST por esta recolhidos não possam ser inseridos na base de cálculo das referidas contribuições sociais. Contrarrazões apresentadas (id 255048380 e 255171086). O MPF apresentou parecer no sentido de que seja dado prosseguimento ao feito sem sua intervenção (id 255665993). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) APELADO: JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500-A, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719-A, PAULO FERREIRA LIMA - SP197901-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cinge-se a questão à possibilidade de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS incidente em regime monofásico. No caso concreto, a impetrante atua no comércio como varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, conforme no contrato social da empresa (Id. 255048230). Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. É que a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê: Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; (....) Verifica-se que se preferiu focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem ser titulares da pretensão dela derivada. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a impetrante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Em tal situação, há entendimento consolidado na jurisprudência de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. (...) 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5015827-42.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, Intimação via sistema DATA: 08/02/2022). AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. RECURSO DESPROVIDO. 1.Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 2.Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 3.Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001937-97.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 08/07/2022). AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA CONFINS. ILEGITIMIDADE DE PARTE. ORDEM DENEGADA. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REFINARIA DE PETRÓLEO E DISTRIBUIDORAS DE ÁLCOOL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Lei nº 9.990/00, ao alterar os arts. 4º e 5º, da Lei nº 9.718/98, atribuiu somente às refinarias de petróleo e às distribuidoras de álcool a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, tornando monofásica a tributação nas operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes, conforme art. 3º. A técnica visou banir as distorções ocasionadas pela tributação plurifásica que ocorria nessas contribuições, concentrando em uma só etapa da cadeia de produção e comercialização do produto a incidência do tributo, de sorte a permitir o melhor controle de arrecadação. 2. Embora a impetrante possa, em tese, arcar com os efeitos da incidência monofásica, decorrente do repasse no preço do produto, não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança com o objetivo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e ver reconhecido o direito à compensação do indébito. A este respeito, o C. STJ, em sede de recurso representativo de controvérsia, já consolidou seu entendimento a respeito da ilegitimidade ativa ad causam para o contribuinte de fato pleitear a restituição do indébito (STJ, 1ª Seção, Min. Rel. Luiz Fux, REsp 903.394/AL, j 24/03/2010, DJe 26/04/2010). 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática que, ademais, encontra-se adrede fundamentada em firmes precedentes.4. Agravo interno improvido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000413-83.2017.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 10/05/2019, Intimação via sistema DATA: 20/05/2019). TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 05/03/2012). Assim, não tem a impetrante legitimidade para a ação tanto no que tange ao ICMS quanto ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e ao apelo da União para reformar a sentença e declarar a ilegitimidade da impetrante para a causa, prejudicado seu apelo. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL. EXCLUSÃO DO ICMS e do ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO PROVIDOS. APELO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO. - Apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - É que a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. - Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. -Assim, resta evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. - Não tem a impetrante legitimidade para a ação que objetiva a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. - Remessa oficial e apelação da união providas. Apelação da contribuinte prejudicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento à remessa oficial e ao apelo da União para reformar a sentença e declarar a ilegitimidade da impetrante para a causa, prejudicado seu apelo, nos termos do voto do Juiz Fed. Conv. SIDMAR MARTINS (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE. Ausente, justificadamente em razão de férias, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. Convocado SIDMAR MARTINS), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

23/02/2024, 00:00

25/11/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: PAULO FERREIRA LIMA - SP197901, JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A - M A N D A D O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 / 3ª Vara Federal de Presidente Prudente Vistos, em sentença. 1. Relatório AUTO POSTO PANEMA LTDA. impetrou o presente mandado de segurança, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PRESIDENTE PRUDENTE, objetivando a suspensão da exigibilidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do COFINS e do PIS, bem como a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ao final, pleiteia obter autorização para a compensação dos valores que entende ter recolhido a maior, no quinquênio legal anterior ao ajuizamento da ação. Alega, em síntese, que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo da COFINS e do PIS afrontaria o disposto no art. 195, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988; e que o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785-2, é favorável à sua tese. O pedido liminar foi indeferido em parte (Id 98307945 – 08/09/2021). O Ministério Público Federal manifestou no sentido de que não haveria interesse público que justificasse sua atuação no feito, deixando assim de opinar sobre o mérito da causa (Id 102803456 – 13/09//2021). Devidamente notificada, a autoridade impetrada apresentou informações (Id 103720958 – 13/09/2021), alegando preliminarmente a inadequação da via eleita. No mérito, pugnou pela denegação da ordem. A União manifestou interesse em ingressar na lide (Id 104290373 – 13/09/2021). Vieram os autos conclusos. É o essencial. 2. Fundamentação Rejeito a preliminar arguida pela autoridade impetrada. Não se trata aqui de mandado de segurança contra Lei em tese. A incidência da norma legal que a inicial sustenta inconstitucional é plena e imediata. Seus efeitos são palpáveis pois há expressa previsão legal (hipótese de incidência) para inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ademais, a impetrante também formula pedido de compensação em razão de recolhimentos indevidos outrora efetuados. Não há, pois, falta de interesse de agir. Afastada a preliminar arguida e presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento do processo bem como as condições da ação, passo ao exame do mérito. Pois bem. O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo perpetrado por autoridade pública. É do que se cuida nestes autos. As Leis Complementares nº 70/91 e nº 7/70, ao preverem a incidência da COFINS e do PIS, trouxeram como elemento para suas apurações o faturamento. A controvérsia diz respeito a se o ICMS, embutido no preço dos serviços, deve ser considerado como faturamento da empresa, para fins de cálculo das contribuições previdenciárias. Há tempos se discute se o ICMS, incluído no preço da mercadoria e repassado para o consumidor final, deve integrar o faturamento, com vista à aferição do quantum a ser arrecadado a título de PIS e COFINS. ROQUE CARRAZZA define serviço de qualquer natureza, para fins de tributação autorizada pela Constituição, como sendo "a prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob o regime de direito privado (em caráter negocial)”. Assim, o preço recebido pelos serviços é o faturamento da empresa, e este é, pela legislação, base de cálculo para a incidência das contribuições. De acordo com o artigo 1°, § 2° da Lei n° 10.637/02: “Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.” Neste sentido, também, a Lei n° 10.833/03 que dispõe sobre a COFINS: Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.” Situação semelhante ocorre com relação ao ICMS. Porém, a questão deste imposto integrar o faturamento já foi muito debatida na jurisprudência, até mesmo com a edição de Súmulas, nos casos do PIS e do FINSOCIAL. Em relação ao PIS, o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula n.º 258: ‘‘Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICMS’’. O mesmo se diga no E. STJ, que também disciplinou a matéria na Súmula nº 68: “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. Desta forma, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, o entendimento estava praticamente pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça quanto à sua impossibilidade. De acordo com tal Corte, a parcela relativa ao imposto estadual deveria ser incluída na base de cálculo do FINSOCIAL e, consequentemente, da COFINS, tributo da mesma espécie, bem como do PIS. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no dia 08/10/2014, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, onde foi analisada a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, conforme autorizado pelo art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91. O relator, Min. Marco Aurélio, deu provimento ao recurso interposto pela empresa contribuinte, entendendo estar configurada violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. O voto do Ministro Celso de Mello, proferido no dia 08 de novembro de 2014, decidiu a controvérsia, acompanhando o voto do relator que foi favorável ao contribuinte. Destacou as limitações constitucionais ao poder de tributar, dizendo que este poder deve submeter-se aos modelos jurídicos estabelecidos pela Constituição Federal, que fixa limites à atuação do Estado. Descreve-se, na sequência, um trecho de seu entendimento: “Não constitui demasia reiterar a advertência de que a prerrogativa de tributar não outorga o poder de suprimir ou inviabilizar direitos constitucionais assegurados ao contribuinte. Este dispõe de um sistema de proteção destinado não a exonerá-lo do dever de pagar tributos, mas destinado a ampará-lo quanto a eventuais excessos ou ilicitudes cometidas pelo poder tributante”, afirmou o decano (informações extraídas do site do STF – www.stf.jus.br). Deste modo, o montante devido a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, na esteira da posição recentemente acolhida pelo STF. A Constituição Federal estabelece em seu art. 195, ao instituir a COFINS, que “a seguridade social será financiada (...) mediante recursos provenientes (...) das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou faturamento”. A LC 70/91, por sua vez, determina que as contribuições devem incidir sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, não excluindo da base de cálculo o ICMS e o ISS, assim como fez em relação ao IPI, no artigo 2°, parágrafo único, “a”. Porém, não há porque se fazer tal distinção, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS e o IPI são impostos cujos montantes se incluem no preço das mercadorias ou serviços, apenas para “compensar” o repasse dos valores aos cofres públicos, não integrando, de fato, o faturamento ou as receitas do contribuinte. Com efeito, embora a parcela relativa ao ICMS e ao ISS integre o preço das mercadorias e serviços sobre o qual é calculado o PIS (Decreto-Lei 406/68 e LC 7/70) e a COFINS, sendo repassada ao consumidor final, seus valores apenas transitam entre as receitas obtidas pelo contribuinte, não perfazendo o montante das riquezas (receitas) obtidas com as operações de venda ou de prestação de serviços. Como bem salientado no voto do ilustre Ministro Marco Aurélio, “o ICMS constituiu ônus fiscal e não faturamento”, pois ninguém “fatura” imposto, ainda que seu valor esteja embutido no preço da mercadoria ou do serviço, até porque seu valor vem destacado na nota fiscal. Convém ainda ressaltar que o ICMS e o ISS não representam nenhuma riqueza acrescida ao patrimônio do contribuinte, relacionada às atividades por ele desenvolvidas, como deve expressar a base de cálculo de uma contribuição. Desse modo, não representando o montante devido a título de ICMS e ISS, faturamento real ou receita do contribuinte, sua inclusão na base de cálculo da COFINS é uma afronta à Carta Maior, que determinou que referida contribuição devesse apenas incidir sobre o faturamento ou a receita das empresas. Apesar de a base de cálculo do PIS não estar indicada explicitamente na Carta Magna, a mesma conclusão deve ser estendida à citada contribuição, pois sua base de cálculo também é o faturamento do contribuinte (LC 7/70 e Lei 9.718/98), expressão de riqueza que não inclui montante devido a título de imposto estadual (ICMS) e imposto municipal (ISS), recolhidos aos cofres públicos e repassados ao contribuinte final ao serem incluídos no preço da mercadoria ou do serviço. Sob a influência da votação no STF, no julgamento do RE 240.785/MG, começam a surgir julgados, admitindo a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme segue: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. QUINQUENAL. Questiona-se a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS da parcela referente ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS, externando semelhança ao debate da inclusão do ICMS na base de cálculo das mencionadas contribuições. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 240.785-MG, sinaliza no sentido da impossibilidade de cômputo do valor do ICMS na base de cálculo da COFINS, afastando o entendimento sumulado sob o nº 94 do STJ que prescrevia que "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL." Desta forma, reconheço a plausibilidade da tese defendida neste mandado de segurança, razão pela qual não deve ser admitida a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em relação ao pedido de compensação, havendo a opção pelo ingresso em juízo, o regime normativo a ser aplicado é o da data do ajuizamento da ação. Assim, as diferenças recolhidas a maior devem ser compensadas nos termos Lei nº 10.637, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 29/11/2007. Quanto à comprovação do indébito, destaco que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que, em demanda voltada à repetição de indébito tributário, basta a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de recolhimento do tributo no momento do ajuizamento da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur. Os créditos da impetrante devem ser atualizados na forma da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, desde a época do recolhimento indevido (Súmula STJ nº 162). Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 134/2010, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Insta salientar, que o termo inicial para incidência de juros de mora (citação) ocorrerá, necessariamente, quando já houver a incidência da taxa SELIC a título de correção monetária. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa oficial parcialmente providas” (TRF3 - AMS 00325960720074036100 - AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 316087 – Terceira Turma – Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR – Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2014). É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deve ser, por meio de princípios e regras que, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, e lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas. Muito embora, ao observarmos o sistema tributário nacional - especialmente no que diz respeito ao conceito de tributo (artigo 3º do CTN), e às normas gerais de direito tributário (especificamente o conceito de fato gerador - art. 114 do CTN) - não conste proibição legal de incidência de um tributo sobre outro, parece-me que tal fenômeno não tem amparo lógico, uma vez que, em regra, os tributos incidem sobre a circulação de bens ou de serviços, sobre a aquisição de riquezas ou sobre a propriedade. As hipóteses de incidência são, por assim dizer, “pretextos” criados pelo Estado para que, legitimamente, arrecade recursos para a realização de seus fins. Além disso, em recente decisão o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, o que indica tendência de que de também venha a reconhecer a procedência da tese abraçada pela parte impetrante neste mandado de segurança. Veja: Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. (RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO)” Acrescente-se que a Suprema Corte, em decisão do Plenário, prolatada em 12 de maio de 2021, modulou os efeitos para reconhecer que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 12.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Além disso, os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Com efeito, diante do posicionamento pretoriano em sede de repercussão geral, revejo pessoal entendimento no sentido de que o montante de ICMS que deveria incidir na base de cálculo do PIS e da COFINS, deveria ser o efetivamente recolhido, para passar a reconhecer que é o destacado na nota fiscal. É, pois, orientado por tais premissas que entendo que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.” A despeito do consagrado entendimento quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR), o mesmo raciocínio não parece se aproveitar para a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isto porque na retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído, situação em que a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Dessa forma, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES NÃO ENFRENTADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 - Quanto às preliminares arguidas deixo de analisá-las, sob pena de supressão de instância, haja vista o não enfrentamento das matérias pelo Magistrado monocrático. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706-RG/PR (Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02/10/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69 da Repercussão Geral). Na ocasião, restou expressamente fixado o entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3 - Não havendo a anterior incidência das contribuições não se cogita de creditamento no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS dos valores pagos pelo contribuinte substituído ao substituto, a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST). 4. Observa-se que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituto, logo, não é pago nas diversas etapas da cadeia econômica, não sendo possível, portanto, o crédito das contribuições para o substituído, pois caracterizaria benefício fiscal não previsto em lei. 5. Em outros termos, não é possível o crédito de tributos (PIS e COFINS) que não foram recolhidos na etapa econômica anterior, pois o ICMS-ST não entra nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo substituto havendo, na verdade, um débito tributário já que os tributos precisam ser pagos na etapa econômica subsequente (no substituído). 6. Se o valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior, não é possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições em comento. 7. Agravo de instrumento provido. (Tipo Acórdão Número 5010856-49.2019.4.03.0000 50108564920194030000 Classe AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI) ator(a) Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO Origem TRF - TERCEIRA REGIÃO Órgão julgador 3ª Turma Data 25/07/2019 Data da publicação 30/07/2019 Fonte da publicação Intimação via sistema DATA: 30/07/2019)” De fato, pelo que se denota da jurisprudência citada, a substituição tributária é instituto diverso do que fora analisado pelo STF no Tema 69 (RE 574.706/PR), produzindo reflexos diretos na incidência, ou não, de ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. Lembre-se que a lei pode atribuir a responsabilidade a terceiro vinculado ao fato gerador da obrigação, hipótese em que poderá excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la em caráter supletivo. Conforme art. 128 do Código Tributário Nacional: “Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. A substituição tributária, na prática, é utilizada para incrementar a arrecadação tributária, diminuir as possibilidades de não pagamento e a evasão fiscal, facilitando além disso a fiscalização dos tributos não-cumulativos, tal qual o caso do ICMS. Além disso, acrescente-se que a lei pode atribuir a responsabilidade a terceiro por fato gerador concomitante à operação, mas também pode atribuir-lhe a responsabilidade por fato gerador relativo a operações antecedentes (substituição para trás) e subsequentes (substituição para frente). No caso do ICMS, a lei estabelece a substituição tributária (ICMS-ST), com base no art. 150, § 7º, da CF e no art. 9º e art. 10 da LC 87/1996, sendo esse regime jurídico aplicável ao setor de combustíveis. Na substituição para trás, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido nas operações anteriores é atribuída a terceiro localizado no final da cadeia produtiva. Nesse caso, a base de cálculo do tributo, para fins de substituição tributária, será o valor da operação ou prestação praticada pelo contribuinte substituído (art. 8º, I, da LC 87/1996). Já na substituição para frente (ou progressiva), a certeza do valor das operações anteriores (isto é, da base de cálculo do tributo) facilita a sistemática de diferimento da tributação. Como na substituição tributária para frente não se sabe qual o valor das operações subsequentes, a base de cálculo é definida pelo mesmo artigo 8º, II e §§ 2º a 6º, da LC 87/1996. Ora, por conta disto, resta claro o ICMS-ST não se enquadra no que fora julgado por ocasião do Tema 69 do STF, pois, na prática, não há trânsito de recursos (ICMS-ST) entre as empresas da cadeia produtiva, já que o sujeito ativo receberá o tributo integralmente na primeira operação ou na última, não havendo sequer falar em não cumulatividade, pois não haverá o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes. Embora seja o ICMS imposto não cumulativo, cabendo ao contribuinte o direito de excluir do montante devido pelas suas vendas o imposto por ele pago, o ICMS-ST tem sistemática própria de incidência e recolhimento, sendo diverso do modelo geral deste tributo. Entendimento em contrário levaria o contribuinte-autor a excluir da base de cálculo do Pis e da Cofins valores fictícios com os quais não arcou em momento algum, levando a redução indevida da tributação, em desrespeito à própria lógica da sistemática não cumulativa de tributação e da substituição tributária. Em síntese, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS não cumulativas devidas pelo substituto por não ser receita bruta. Em outras palavras, o ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior, não sendo possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições do Pis e da Cofins. Nesse sentido, a jurisprudência a seguir colacionada: E M E N T A CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. COMPENSAÇÃO. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do montante a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A questão atinente à pretensão de descontar créditos sobre os valores de ICMS-Substituição, os quais compõem o custo de aquisição de mercadorias para posterior revenda, na apuração da contribuição ao PIS e à COFINS, encontra forte hostilidade junto à sólida jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, onde restou lá assentado que "não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Precedentes: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016." - AgInt nos EDcl no REsp 1.462.346/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017. 6. No mesmo sentido, STJ, AgInt no REsp 1.417.857/RS, Relator Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, j. 21/09/2017, DJe 28/09/2017 e AgInt no REsp 1.628.142/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 07/03/2017, DJe 13/03/2017; TRF - 1ª Região, AMS 0007024-70.2013.4.01.3812, Relator Desembargador Federal, NOVÉLY VILANOVA, Oitava Turma, j. 25/06/2018, e-DJF1 03/08/2018; e TRF 4ª - Região, AC 5008313-27.2017.4.04.7110/RS, Relator Juiz Federal convocado ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Primeira Turma, j. 14/11/2018; e ainda esta C. Turma julgadora, na AC 0026558-95.2015.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 21/02/2019, D.E. 18/03/2019. 7. A pendência de análise de modulação dos efeitos, pelo eventual acolhimento dos aclaratórios opostos no referido RE 574.706/PR, não tem o condão de atrair o efeito suspensivo aqui perseguido, não merecendo, também nesse viés, prosperar o presente recurso interposto pela União Federal - nesse exato sentido, AC 2015.61.10.008586-0/SP, Relator Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, decisão de 08/03/2018, D.E. 23/03/2018; EDcl na AMS 2007.61.12.007763-9/SP, Relator Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, decisão de 26/03/2018, D.E. 05/04/2018, e AMS 2014.61.05.010541-3/SP, Relatora Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Quarta Turma, j. 21/02/2018, D.E. 22/03/2018.(REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019). 8. Apelação da União Federal e remessa oficial a que se dá parcial provimento no sentido de não se estender ao ICMS-Substituição os efeitos do RE 574.906, mantendo-se os demais termos da r. sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão, relativa à base de cálculo da COFINS e do PIS, da parcela relativa ao ICMS, autorizando a respectiva compensação, observado o lustro prescricional, na forma da legislação de regência, notadamente com respeito ao disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação que lhe conferiu a Lei nº 10.637/02, artigo 170-A do CTN e correção monetária com a incidência da Taxa SELIC, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 23/03/2019.(TRF3. ApelReex 5001634-84.2019.4.03.6102. 4ª Turma. Relator: Desembargadora Federal Marli Marques Ferreira. 05/03/2020) E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. - Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do NCPC/2015, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). No caso dos autos, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. - No tocante a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS cabe reafirmar que o C. Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão, tendo sido firmado o entendimento de que o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS não cumulativas devidas pelo substituto por não ser receita bruta. - O valor do ICMS-ST não integra a receita bruta da substituída, já que o pagamento do tributo ocorre na etapa econômica anterior de modo que tampouco integra a receita bruta do substituído, não sendo possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições em consideração. - No tocante aos artigos 1º e parágrafos da Lei nº 10.833/2003; art. 1º e parágrafos da Lei nº 103.637/2002; art. 927, III, do CPC; art. 932, IV, "c", do CPC; art. 150, II, da CF; art. 155, §2º, I, da CF e art. 195, I, "b", da CF, inexiste no acórdão qualquer ofensa aos referidos dispositivos legais. - Cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de Declaração Rejeitados. (TRF3. ApelReex5025609-78.2018.4.03.6100. 4ª Turma. Relator: Desembargadora Federal Mônica Autran Machado Nobre. 06/03/2020) Assim, o caso é de parcial concessão da segurança. Passo à análise do pedido de compensação. Da compensação O artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, com redação conferida pela Lei n.º 10.637/2002, permite a compensação dos valores indevidamente recolhidos com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Este dispositivo tem aplicação no caso dos autos, visto que a compensação deve ser realizada de acordo com a lei vigente ao tempo da formalização do encontro de contas. De acordo com o artigo 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95, a compensação deverá ser formalizada com aplicação da taxa Selic. Não é cabível, no entanto, a cumulação da taxa Selic com juros de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do Código de Processo Civil), haja vista que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. Assim, a compensação deverá ser formalizada com aplicação da taxa SELIC, em conformidade com o disposto no parágrafo 4º do artigo 39 da Lei 9.250/95, e somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Quanto ao prazo decadencial para compensação, deve-se observar o prazo quinquenal de prescrição ou decadência contado do pagamento indevido do tributo sujeito a lançamento por homologação (artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005), uma vez que a ação foi proposta depois da entrada em vigor dessa norma, em aplicação do princípio "tempus regit actum". A par disso, em respeito à decisão do Supremo Tribunal Federal que modulou os efeitos do tema, reconheço que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Logo, o pedido formulado na inicial merece procedência para declarar o direito da impetrante de compensar os valores que recolheu indevidamente, por conta da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Dispositivo Posto isso: a) No que se refere à pretensão para seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, determinando à autoridade impetrada, tão somente, que se abstenha de exigir da parte impetrante que incorpore na base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor do ICMS, e declarar o direito da parte impetrante de compensar/restituir os valores que recolheu indevidamente, com observância do limite temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (15/03/2017), por conta da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do artigo 74, “caput”, da Lei n.º 9.430/96, com redação conferida pela Lei n.º 10.637/2002. A compensação, no entanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Correção monetária e juros pelos mesmos índices de atualização utilizados pela ré para corrigir os débitos fiscais. Determino, pois, a aplicação da taxa SELIC, em conformidade com o disposto no parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei 9.250/95; b) No que se refere à pretensão para seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO deduzido na inicial e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o feito, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Honorários advocatícios indevidos (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ). Custas ex lege. Sentença sujeita ao reexame necessário. Cópia desta sentença servirá de mandado para intimação da autoridade impetrada, dando-lhe ciência da prolação da presente sentença. Publique-se. Intimem-se. PRESIDENTE PRUDENTE, 8 de outubro de 2021. Prioridade: 4 Setor Oficial: Data:

11/10/2021, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: AUTO POSTO PANEMA LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: PAULO FERREIRA LIMA - SP197901, JOAO PAULO BATISTA LIMA - SP369500, MURILO POMPEI BARBOSA - SP389719 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE//SP D E C I S Ã O - M A N D A D O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5002643-80.2021.4.03.6112 / 3ª Vara Federal de Presidente Prudente Vistos em decisão. Trata-se mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por AUTO POSTO PANEMA LTDA contra ato do Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE PRESIDENTE PRUDENTE, objetivando a concessão de medida liminar para ordenar à Impetrada que proceda a exclusão dos valores a título do ICMS e ICMS-ST destacado das notas fiscais de saída, da base de cálculo das contribuições da COFINS e PIS. Delibero. Nas ações de mandado de segurança somente se suspenderá “o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”, conforme disposição do artigo 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009. No caso, não verifico o alegado periculum in mora a justificar a concessão da ordem liminar. Com efeito, a parte impetrante, singelamente, sustentou que o não recolhimento das contribuições pode ensejar a cobrança pela autoridade impetrada. Ora, o periculum in mora não pode ser reconhecido com base apenas na genérica afirmação da parte impetrante de que pode ter seu débito inscrito em dívida ativa e cobrado em eventual executivo fiscal. Melhor esclarecendo, seria necessário que a parte impetrante apontasse – e não apontou – razões objetivas que demonstrassem a premência de que fosse amparado por medida judicial. Processo AG 08045287720144050000 AG - Agravo de Instrumento - Relator(a) Desembargador Federal Manoel Erhardt Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Primeira Turma Decisão UNÂNIME Descrição PJe Ementa ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CUSTO UNITÁRIO DAS REFEIÇÕES FORNECIDAS NO PAT PARA ABATIMENTO DO IR. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELA PORTARIA INTERMINISTERIAL 326/77 E INSTRUÇÕES NORMATIVAS 143/86 E 267/02. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE LIMINAR. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA. AGTR IMPROVIDO. 1. A decisão contra a qual a agravante se insurge indeferiu a liminar pleiteada e não determinou a suspensão da limitação imposta pela Portaria Interministerial nº. 326/77 e pelas Instruções Normativas nºs 143/86 e 267/02 quanto aos custos unitários das refeições fornecidas no âmbito do PAT para fins de abatimento no imposto de renda, por não restar caracterizada a urgência necessária para o deferimento da mesma. 2. "Para o deferimento de medida liminar em mandado de segurança, é necessário que a parte impetrante demonstre a presença dos requisitos legais previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, relevância do fundamento da impetração e possibilidade de a demora implicar ineficácia da segurança". 3. "Em que pese os argumentos traçados pelo impetrante, tenho que este não demonstrou, suficientemente, a iminência de risco necessário à concessão da medida excepcional, ou ainda que a demora implique ineficácia da segurança. Portanto, não restou caracterizada a urgência necessária para o deferimento da liminar". 4. "O impetrante tem o dever de demonstrar os prejuízos concretos decorrentes da postergação da concessão, sendo insuficiente a alegação genérica de perigo. Reitere-se que foi apresentada tão somente a suposta existência do periculum in mora mediante argumentos genéricos e desprovidos de qualquer lastro probatório". 5. Agravo de instrumento improvido. Data da Decisão 26/02/2015 Assim, ausente um dos requisitos, incabível, nesta fase processual, a concessão liminar. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Notifique-se o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PRESIDENTE PRUDENTE-SP para que, no prazo legal, apresente suas informações em relação ao caso posto para julgamento, servindo o presente despacho de mandado para notificação da autoridade impetrada. Cientifique-se o representante judicial da autoridade impetrada, nos termos do artigo 7°, II, da Lei n° 12.016/09. Vistas ao MPF. Publique-se. Intime-se. PRESIDENTE PRUDENTE, 8 de setembro de 2021. Os documentos que instruem o presente decisão-mandado podem ser consultados no endereço eletrônico abaixo, o qual ficará disponível por 180 dias, contados da data do presente despacho: http://web.trf3.jus.br/anexos/download/A0377542D0 Prioridade: 4 Setor Oficial: Data:

09/09/2021, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

Remessa (em grau de recurso)

Decurso de Prazo

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Conclusão (para decisão)

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