Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgInt no AREsp 2180529/SP (2022/0237294-8)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: VALÉRIA DE MELO VIANA
ADVOGADOS: GUILHERME GARCIA LOPES - SP329554
RODRIGO AFONSO ANDRADE FERREIRA - SP309066
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: SERGIO PAULO BRETANHA JUNCKER JUNIOR
ADVOGADO: JAIRO FLORENCIO CARVALHO FILHO - SP205892
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.005-1.006): PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO. ART. 10, VIII. LEI 8.429/1992. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA PARA ELABORAÇÃO DE LAUDOS DE AVALIAÇÃO DE IMÓVEIS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA. MANUTENÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO PARA CONTRAÇÃO DE SERVIÇO QUE NÃO EXIGE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. QUADRO DE FUNCIONÁRIOS MUNICIPAIS APTO A PRESTAR O SERVIÇO CONTRATADO. DANO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE RESTABELECEU OS TERMOS DA SENTENÇA. RETIFICANDO-SE O QUANTUM DA MULTA AOS TERMOS DA LEI 14.230/2021. AGRAVO INTERNO. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO AINDA QUE POR OUTROS FUNDAMENTOS. I - Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial ministerial para restabelecer, no mérito, a sentença de procedência por ato de improbidade contra a secretária municipal, retificando-se apenas o quantum da multa, para reduzi-la ao exato valor do dano a ser apurado em liquidação. Na petição de agravo interno, a parte agravante repisa as alegações que foram objeto de análise na decisão recorrida. II - Presentes os elementos objetivo e subjetivo necessários à configuração do ato de improbidade administrativa, sem que as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 à LIA tenham ocasionado mudança na situação jurídica enfrentada pela recorrida, permanecendo hígida a tipificação no art. 10, VIII, da LIA, é de rigor o restabelecimento da sentença condenatória proferida pelo juízo singular, a qual merece apenas um pequeno reparo no que tange ao valor da multa civil aplicada. III - Em ação de improbidade administrativa, após o advento da Lei 14.230/2021, admite-se que o dano ao erário seja quantificado em liquidação de sentença, a teor do disposto no art. 18, §§ 1º e 3º da LIA. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 2.013.053/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/2/2024; REsp 1.520.984/SP, Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/09/2018; AREsp 1.798.032/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/8/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.750.581/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019. IV - Agravo interno improvido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1.048-1.055). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 5º, XXXVI, LIV e LV, e 37, § 4º, da Constituição Federal. Afirma que, ao admitir a condenação por ato de improbidade sem dolo, o aresto recorrido teria contrariado a interpretação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 309. Argumenta ter havido afronta ao Tema n. 1.199/STF, ante a recusa em aplicar retroativamente a Lei n. 14.230/2021 em seu benefício. Aduz que as sanções que lhe foram impostas não teriam observado os parâmetros constitucionais fixados pela Suprema Corte. Defende ter havido o descumprimento da força vinculante dos precedentes obrigatórios do STF. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.080-1.092. É o relatório. 2. O recurso extraordinário foi interposto contra acórdão deste Tribunal Superior segundo o qual a contratação direta de serviços que não exigem notória especialização e que poderiam ser prestados por funcionários municipais, acarretando dano ao erário, configura ato de improbidade administrativa, estando presentes os elementos objetivo e subjetivo exigidos pela Lei n. 14.230/2021. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão em debate nos autos do RE n. 656.558-RG/SP, no qual foram fixadas as seguintes teses vinculantes (Tema n. 309): a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão paradigma: Direito constitucional e administrativo. Improbidade administrativa. Necessidade de dolo. Inexigibilidade de licitação. Contratação pelos municípios de escritório de advocacia para patrocínio e defesa de causas perante os tribunais de contas estaduais. Requisitos. 1. O ato de improbidade administrativa deve ser entendido como ato violador do princípio constitucional da probidade administrativa, ou seja, aquele no qual o agente pratica o ato violando o dever de agir com honestidade. Isso é, o agente ímprobo atua com desonestidade, ao que se conectam a deslealdade e a má-fé. 2. Estando a desonestidade relacionada com o dolo, não é possível desvincular a improbidade administrativa, a qual depende da desonestidade, do referido elemento subjetivo, isso é, do dolo. Nessa toada, o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), sendo inconstitucional a modalidade culposa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, com sua redação originária. 3. No que diz respeito aos arts. 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve-se ter em mente, como bem apontou o Ministro Roberto Barroso, que a disciplina constitucional da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CF) impõe que, em regra, a assessoria jurídica das entidades federativas, tanto na vertente consultiva como na defesa em juízo, caiba aos advogados públicos. Excepcionalmente, caberá a contratação de advogados privados, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública. 4. Ainda em relação aos dispositivos mencionados, insta realçar que, mesmo que a contratação direta envolva atuações de maior complexidade e responsabilidade, é necessário que a Administração Pública demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. 5. Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral: “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” 6. RE nº 610.523/SP julgado prejudicado e RE nº 656.558/SP ao qual se dá provimento, restabelecendo-se a decisão em que se julgou improcedente a ação. (RE n. 656.558, relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2024, DJe de 26/2/2025.) Não obstante o julgamento do leading case, o Tema n. 309 do STF ainda não pode ser aplicado. Isso porque no paradigma em trâmite no Supremo Tribunal Federal, foram opostos embargos de declaração, pendentes de julgamento, nos quais está em discussão a modulação dos efeitos da decisão, extraindo-se da certidão de julgamento as seguintes decisões: Decisão: (ED-terceiros) Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que i) não conhecia dos quartos embargos de declaração; ii) rejeitava os segundos embargos de declaração, na parte não prejudicada, bem como os terceiros embargos de declaração, e iii) acolhia, em parte, os primeiros embargos de declaração, para, a título de modulação dos efeitos da decisão, estabelecer que: a) ficam mantidas as situações consolidadas até 4/11/24, data da publicação da ata do julgamento do mérito, observada a liminar do Ministro Gilmar Mendes deferida na ADI nº 6.678/DF; b) as condenações em razão de ato culposo de improbidade administrativa ou de responsabilidade objetiva por ato de improbidade administrativa transitadas em julgado não poderão ser mais executadas a partir da referida data, pediu vista dos autos o Ministro Flávio Dino. Plenário, Sessão Virtual de 20.6.2025 a 30.6.2025. Decisão: (ED-terceiros) Após o voto-vista do Ministro Flávio Dino, que acompanhava o Ministro Dias Toffoli (Relator), pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 15.8.2025 a 22.8.2025. Desse modo, não obstante já exista decisão de mérito no Tema n. 309/STF, é prudente, por ora, aguardar o trânsito em julgado do recurso paradigma a fim de garantir a segurança jurídica na sua aplicação, diante da modulação dos efeitos pendente de análise. 4. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, III, do Código de Processo Civil, determino o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado do Tema n. 309 do STF. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO