Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2193364/SP (2025/0021701-5)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: SAÚVAS EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES LTDA
ADVOGADO: JULIO CESAR DOS REIS SAVOIA - SP159000
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado: EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. Reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, sob o tema nº. 69, que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", sendo a questão unicamente de direito, a matéria pode ser de pronto analisada pelo Juízo, com determinação de exclusão pela Fazenda do ICMS que foi incluído indevidamente na base de cálculo do crédito objeto do título executivo, tratando-se de vício do lançamento fiscal, que afeta a própria liquidez e certeza da CDA, cuja correção deve ficar a cargo da autoridade fiscal responsável pelo lançamento. Compete à Fazenda Nacional proceder à correta apuração do lançamento fiscal no âmbito administrativo, trazendo aos autos da execução fiscal o valor devidamente retificado com a exclusão dos valores que o STF reconheceu inconstitucionais, prosseguindo-se a execução quanto ao remanescente. Agravo interno provido (fl. 375). Os embargos de declaração opostos por ambas as partes foram assim decididos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS e CPRB. RE 574.706. Na forma do art. 1.022, incisos I a III, do CPC, são cabíveis embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e para a correção de erro material na decisão. Não há que se dar o prosseguimento do julgamento nos termos do artigo 942 e parágrafos do CPC, haja vista que o caso concreto não se amolda às hipóteses previstas no dispositivo. Afigurando-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração ou a finalização do julgamento do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, em razão da correlação das situações, não sendo possível a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, neste momento, nada impede o julgamento desta questão por esta Corte, pois, reconhecida repercussão geral da matéria, não houve determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Honorários advocatícios fixados arbitrados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil sobre o valor excluído das CDA’s. No mais, não há quaisquer vícios no julgamento, não cabendo os declaratórios para rediscussão da matéria. E, não havendo quaisquer vícios, a mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos declaratórios. Embargos de declaração da União parcialmente providos. Embargos de declaração da executada providos (fl. 471). Nas razões recursais, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 320, 321, 330, IV, 373, I, 434, 485, § 3º, 803, 942, §3º, II, e 1.022 do CPC; 3º e 16 da LEF. Inicialmente, alega a existência de vícios de contradição e omissão no acórdão recorrido, não sanados em sede de embargos de declaração, em relação às alegações "quanto à ausência de observância ao artigo 942, §3º, inciso II, do CPC [...] e à ausência de comprovação do excesso da execução para que seja possível a exclusão do ICMS e do ISS das bases de PIS, COFINS e CPRB em cobrança na inscrição em dívida ativa" (fl. 481). De outra parte, afirma que o art. 942, § 3º, II, do CPC, seria aplicável, no caso, razão pela qual houve sua violação quando o Tribunal de origem não observou a técnica de julgamento ampliado para formar a maioria no julgamento do agravo de instrumento que reformou a decisão de primeira instância. Argumenta que "o mérito do Agravo de Instrumento é a admissão (ou não) da exceção de pré-executividade para excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, o que foi objeto da divergência. O juiz de piso entendeu pela inadequação da exceção. O Exmo. Sr. Dr. Desembargador Relator entendeu pelo cabimento, contudo houve voto divergente" (fl. 488). Por fim, defende, em síntese, que "a exceção de pré-executividade é flagrantemente incabível no presente caso" (fl. 490), tendo em vista que "a Excipiente alega a nulidade do débito exequendo nas CDAs, por suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69, do STF) e da CPRB (Tema 994, do STJ), o que claramente exige ampla dilação probatória, no entanto não carreados aos autos cálculos comprovando e informando quanto de ICMS foi incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS" (fl. 491). No ponto, argumenta ainda que "se faz necessária a imprescindível demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Essa demonstração, no entanto, é incabível em sede de exceção de pré-executividade, visto que não há qualquer prova nos autos de que valores referentes ao ICMS compuseram a base de cálculo do débito em cobro, muito menos qual é esse valor e, ainda que assim o fosse, isso não levaria à inexigibilidade da cobrança" (fl. 492). Contrarrazões apresentadas (fls. 564-573). É o relatório. Passo a decidir. 1. Do histórico processual Na origem, a parte ora recorrida opôs exceção de pré-executividade no bojo de execução fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL, ora recorrente. O Juízo de Primeiro Grau rejeitou a exceção de pré-executividade, consoante os seguintes fundamentos: Trata-se de exceção de pré-executividade que visa, especificamente, como cediço, atacar o feito executivo, de maneira que, mais do que sustentar direito em tese, incumbe ao Excipiente demonstrar que tal direito foi violado na execução fiscal. No ponto em questão, verifico que deste ônus se desincumbiu a Excipiente, que se não limitou a afirmar a “inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta e PIS e COFINS”, sem, no entanto, demonstrar efetivamente o alegado. Como assente na jurisprudência, de nada adianta declarar ser ilegal ou inconstitucional a inclusão deste ou daquele tributo se não provado o alegado “cômputo” do tributo nas dívidas em cobrança. A pretensão a ser veiculada em sede de exceção de pré-executividade não é meramente declaratória, nem é possível relegar-se a apuração de eventual quantia correta, mormente quando a demonstração de excesso faz parte do objeto da manifestação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser em sede provada de embargos à execução fiscal, com regular oposição após de garantido o juízo executivo. Destarte, ausente comprovação nos autos, impõe-se afastar a alegação de cobrança indevida, até mesmo porque a dívida inscrita goza de presunção de certeza e liquidez. Por fim, saliento que os títulos executivos (CDAs) preenchem os requisitos constantes do artigo 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, não havendo irregularidades a macular sua exigibilidade, certeza e liquidez. Interposto agravo de instrumento pela FAZENDA NACIONAL, o Tribunal regional deu provimento ao recurso, por maioria. Ao solucionar a controvérsia, assim concluiu o voto vencedor: Cuidando-se de CDA originada de lançamento, que aplicou a legislação, que determinava a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS (ou, mais precisamente, a lei não determinava que esta parcela do ICMS fosse excluída da base de cálculo destas contribuições), sendo, posteriormente, reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706, sob o tema nº. 69, que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a questão versada é unicamente de direito. Desse modo, a matéria pode ser de pronto analisada pelo Juízo, com determinação de exclusão pela Fazenda do ICMS, que foi incluído indevidamente na base de cálculo do crédito objeto do título executivo, tratando-se de vício do lançamento fiscal, que afeta a própria liquidez e certeza da CDA, cuja correção deve ficar a cargo da autoridade fiscal responsável pelo lançamento. Assim, compete à Fazenda Nacional proceder à correta apuração do lançamento fiscal no âmbito administrativo, onde poderá obter todas as informações necessárias para a apuração adequada e exata do crédito fiscal, depois trazendo aos autos da execução fiscal o valor devidamente retificado com a exclusão dos valores que o STF reconheceu inconstitucionais, prosseguindo-se a execução quanto ao remanescente (fls. 362-363). Em sede de julgamento de embargos de declaração, a Corte de origem assim se manifestou: Analisada no agravo a questão da exclusão do ICMS da base de cálculo do COFINS, PIS e CPRB, alegada em exceção de pré-executividade, o julgado merece esclarecimentos em alguns dos pontos alegados. Resolvido que, diante do decidido no RE 574.706, a matéria pode ser de pronto analisada pelo Juízo, com determinação de exclusão pela Fazenda do ICMS que foi incluído indevidamente na base de cálculo do crédito objeto do título executivo, não há que se dar o prosseguimento do julgamento nos termos do artigo 942 e parágrafos do CPC, haja vista que o caso concreto não se amolda às hipóteses previstas no dispositivo. Esclareço, ademais, que, afigurando-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão resultante dos embargos de declaração ou a finalização do julgamento do RE nº 574.706-PR para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral e, em razão da correlação das situações, não sendo possível a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, neste momento, nada impede o julgamento desta questão por esta Corte, pois, reconhecida repercussão geral da matéria, não houve determinação de sobrestamento das demandas judiciais em curso. Ainda, mesmo que haja a continuidade da execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência, ante o acolhimento parcial da exceção de pré-executividade, deve ser a União condenada em honorários advocatícios fixados arbitrados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 3º e 5º do Código de Processo Civil sobre o valor excluído das CDA’s, posto que adequado e suficiente para remunerar de forma justa o trabalho realizado pelo patrono. No mais, não há quaisquer vícios no julgamento, não cabendo os declaratórios para rediscussão da matéria. E, não havendo quaisquer vícios, a mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos declaratórios. Ante o exposto, voto para dar parcial provimento aos embargos de declaração da União e dar provimento aos declaratórios da empresa (fls. 463-464). 2. Da alegada violação ao art. 1.022 do CPC. Inocorrência. Inicialmente, quanto à apontada violação ao art. 1.022 do CPC, não há negativa de prestação jurisdicional ou qualquer vício no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, dos excertos colacionados, verifico que o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, inclusive em relação aos vícios apontados pela recorrente. Restou consignado no acórdão recorrido que, "diante do decidido no RE 574.706, a matéria pode ser de pronto analisada pelo Juízo, com determinação de exclusão pela Fazenda do ICMS que foi incluído indevidamente na base de cálculo do crédito objeto do título executivo" (fl. 463), e que, "tratando-se de vício do lançamento fiscal, que afeta a própria liquidez e certeza da CDA, cuja correção deve ficar a cargo da autoridade fiscal responsável pelo lançamento" (fl. 363). O Tribunal de origem, por outro lado, expressamente asseverou que "não há que se dar o prosseguimento do julgamento nos termos do artigo 942 e parágrafos do CPC, haja vista que o caso concreto não se amolda às hipóteses previstas no dispositivo" (fl. 463). Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada tampouco há qualquer contradição no acórdão recorrido. 3. Da alegada violação ao art. 942, § 3º, II, do CPC. Incidência da Súmula 284/STF Por outro lado, a alegada violação ao art. 942, § 3º, II, do CPC não pode ser conhecida, dada a ausência de demonstração efetiva da alegada contrariedade, nas razões do recurso especial. Incidente, no ponto, o óbice da Súmula 284 do STF, por analogia. Nesse sentido: "O recurso excepcional possui natureza vinculada, exigindo, para o seu cabimento, a imprescindível demonstração do recorrente, de forma clara e precisa, dos dispositivos apontados como malferidos pela decisão recorrida juntamente com argumentos suficientes à exata compreensão da controvérsia estabelecida, sob pena de inadmissão" (AgInt no AREsp n. 2.372.506/PB, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023). 4. Da alegada violação aos arts. 320, 321, 330, IV, 373, I, 434, 485, § 3º, 803; 3º e 16 da LEF. Da jurisprudência deste STJ. Quanto ao mais, a irresignação merece prosperar. De fato, é certo que a jurisprudência desta Corte Superior admite a discussão da constitucionalidade de tributo em sede de exceção de pré-executividade. No entanto, é imprescindível a instrução do incidente com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo a fim de demonstrar o excesso de execução, haja vista a impossibilidade de dilação probatória nessa via. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018). Assim é que, em que pese o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), no caso concreto, a análise de nulidade do título executivo ou do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS depende da suficiente instrução da exceção de pré-executividade mediante prova pré-constituída. Não havendo, a discussão perpassa pela necessidade de dilação probatória, transbordando os limites da via escolhida. Em situação semelhante, restou decidido por esta Segunda Turma que "a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). Em igual sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, sob o fundamento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS demanda dilação probatória, o que é incompatível com a exceção de pré-executividade. 2. A decisão impugnada não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp n. 2.609.669/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024). No caso concreto, na esteira da jurisprudência, a análise do excesso de execução decorrente da alegada inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS e da CPRB, transborda os limites da via escolhida de exceção de pré-executividade, diante da necessidade de dilação probatória. 5. Dispositivo Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão de primeira instância, a fim de declarar incabível a exceção de pré-executividade, no caso. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA