Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2001778/SP (2021/0326477-6)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: TECNOFERRAMENTAS COMERCIAL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
ADVOGADO: DANILO MARTINS FONTES - SP330237
DECISÃO Em análise, agravo interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, por ausência de violação ao art. 1.022 do CPC e pela incidência da Súmula 7/STJ. Inconformada, a FAZENDA NACIONAL argumenta "pelo não cabimento da Súmula 7/STJ no caso dos autos, além de insistir na violação ao art. 1.022 do CPC/2015, sobretudo porque, concessa venia, a divergência que ensejou a interposição do REsp não demanda exame fático-probatório, mas tão somente visa à reforma da interpretação estritamente jurídica dada pelo e. TRF3" (fl. 404). Alega que "o enfrentamento quanto à inviabilidade de exceção de pré- executividade, em casos muito símiles ao dos presentes autos, já foi objeto de diversos julgamentos em sede de recurso especial, cujo entendimento encontra-se devidamente pacificado por esta Colenda Corte de Justiça, sob o formato sumulado, e também pelo rito dos recursos repetitivos" (fl. 404). Defende que, "para levar a efeito a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, cálculos e análises documentais são imprescindíveis" (fl. 407). Foi apresentada impugnação (fls. 419-422). É o relatório. Passo a decidir. Considerando o efeito regressivo decorrente da interposição deste agravo interno, torno sem efeito a decisão de fls. 392-396 e passo a nova análise do recurso. Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 939. RE 1.115.501-SP. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AGRAVO IMPROVIDO. - Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. - A Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça: "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser - aduzida nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. - A questão atinente à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS é unicamente de direito. Assim, pode ser suscitada por meio de exceção de pré-executividade, devendo o Juízo examiná-la. - Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a modulação dos efeitos a ser - apreciada nos Embargos de Declaração opostos pela União no RE nº 574.706/PR, cabe ratificar que tal decisão, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. - Assim, não é possível nesta fase processual interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. - Agravo de instrumento não provido (fl. 213). Os embargos de declaração opostos foram assim rejeitados: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - A teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) e de erro material (inc. III). - No caso, o v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. - Acerca dos pontos específicos da irresignação do recurso, verifica-se que não houve omissão a respeito da adequação da exceção de pré-executividade ao caso. - O v. Acórdão foi explícito quanto à desnecessidade de dilação probatória para a apreciação do pedido da agravante, ora embargante, vez que o prosseguimento da execução fiscal nos termos em que se encontra perpetuaria prática reconhecida como inconstitucional. Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria,, em inevitável - in casu reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. - Quanto ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham este propósito, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada. - Embargos de declaração rejeitados (fl. 261). Nas razões recursais, a recorrente aponta violação aos arts. 320, 321, 330, IV, 373, I, 434, 485, § 3º, 803, e 1.022 do CPC; 3º e 16 da LEF. Inicialmente, alega a existência de contradição no acórdão recorrido, não sanada em sede de embargos de declaração, em relação à alegação de que "não há prova nos autos que comprove inequivocamente o suposto excesso de execução" (fl. 274). No mais, defende, em síntese, que "a impossibilidade de discussão de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS em exceção de pré-executividade, eis que demanda dilação probatória" (fl. 272). Para tanto, alega que "a exceção de pré-executividade é flagrantemente incabível no presente caso" (fl. 276), tendo em vista que "a Excipiente alega a nulidade do débito exequendo nas CDAs, por suposta inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que claramente exige ampla dilação probatória, no entanto não carreados aos autos cálculos comprovando e informando quanto de ICMS foi incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS" (fl. 277). Argumenta ainda que "se faz necessária a imprescindível demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na base de cálculo, para assim verificar se há parcela a ser excluída. Essa demonstração, no entanto, é incabível em sede de exceção de pré-executividade, visto que não há qualquer prova nos autos de que valores referentes ao ICMS compuseram a base de cálculo do débito em cobro, muito menos qual é esse valor e, ainda que assim o fosse, isso não levaria à inexigibilidade da cobrança" (fl. 277). Contrarrazões apresentadas (fls. 285-289). É o relatório. Passo a decidir. 1. Do histórico processual Na origem, a parte ora recorrida opôs exceção de pré-executividade no bojo de execução fiscal ajuizada pela FAZENDA NACIONAL, ora recorrente. O Juízo de Primeiro Grau acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade, "para, aplicando a tese fixada pelo E. STF ('O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS'), em sede de julgamento com repercussão geral, bem como, as razões exaradas no julgamento do RE n. 1.115.501–SP; declarar a existência de valor a maior nos títulos executivos em cobro na presente execução fiscal (CDA 80.7.17.025254-83 e CDA 80.6.16.057841-05), sem prejuízo de suas subsequentes atualizações, para fins de prosseguimento" (fls. 162-163). Interposto agravo de instrumento pela FAZENDA NACIONAL, o Tribunal regional negou provimento ao recurso, consoante os seguintes fundamentos: Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. A questão atinente à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS faz-se necessária apenas a análise da legislação sobre a matéria, vez que se trata de questão unicamente de direito. Assim, considerando que a matéria pode ser suscitada por meio de exceção de pré-executividade o juízo a quo deve examiná-la. Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS: Tema 069: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Com relação à alegação de que o feito deve ser sobrestado até a modulação dos efeitos a ser apreciada nos Embargos de Declaração opostos pela União no RE nº 574.706/PR, cabe ratificar que tal decisão, independentemente da pendência de julgamento dos aclaratórios, já tem o condão de refletir sobre as demais ações com fundamento na mesma controvérsia, como no presente caso, devendo, portanto, prevalecer a orientação firmada pela Suprema Corte. No que toca a eventual insurgência relativa à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não é possível nesta fase processual, dada a longevidade da ação e os efeitos impactantes que o paradigma ocasiona, interromper o curso do feito apenas com base numa expectativa que até o momento não deu sinais de confirmação. A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem aplicado orientação firmada a casos similares: RE nº 939.742/RS e RE 1088880/RN; RE 1066784/SP; RE 1090739/SP; RE 1079454/PR; ARE 1038329/SP; RE 1017483/SC, dentre outros (fls. 209-210). Em sede de julgamento de embargos de declaração, a Corte de origem asseverou que "não houve omissão a respeito da adequação da exceção de pré-executividade ao caso" (fl. 257), porquanto "o v. Acórdão foi explícito quanto à desnecessidade de dilação probatória para a apreciação do pedido da agravante, ora embargante, vez que o prosseguimento da execução fiscal nos termos em que se encontra perpetuaria prática reconhecida como inconstitucional" (fl. 258). 2. Alegada violação ao art. 1.022 do CPC. Inocorrência. Inicialmente, quanto à apontada violação ao art. 1.022 do CPC, não há negativa de prestação jurisdicional ou qualquer vício no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, dos excertos colacionados, verifico que o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, inclusive em relação aos vícios apontados pela recorrente. Restou consignado no acórdão recorrido que, "a questão atinente à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS faz-se necessária apenas a análise da legislação sobre a matéria, vez que se trata de questão unicamente de direito. Assim, considerando que a matéria pode ser suscitada por meio de exceção de pré-executividade o juízo a quo deve examiná-la" (fl. 209). Ao rejeitar os embargos de declaração, o Tribunal de origem asseverou ainda que "o v. Acórdão foi explícito quanto à desnecessidade de dilação probatória para a apreciação do pedido da agravante, ora embargante, vez que o prosseguimento da execução fiscal nos termos em que se encontra perpetuaria prática reconhecida como inconstitucional" (fl. 258). Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada tampouco há qualquer contradição no acórdão recorrido. 3. Da alegada violação aos arts. 320, 321, 330, IV, 373, I, 434, 485, § 3º, 803; 3º e 16 da LEF. Da jurisprudência deste STJ. Quanto ao mais, a irresignação merece prosperar. De fato, é certo que a jurisprudência desta Corte Superior admite a discussão da constitucionalidade de tributo em sede de exceção de pré-executividade. No entanto, é imprescindível a instrução do incidente com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo a fim de demonstrar o excesso de execução, haja vista a impossibilidade de dilação probatória nessa via. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018). Assim é que, em que pese o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), no caso concreto, a análise de nulidade do título executivo ou do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS depende da suficiente instrução da exceção de pré-executividade mediante prova pré-constituída. Não havendo, a discussão perpassa pela necessidade de dilação probatória, transbordando os limites da via escolhida. Em situação semelhante, restou decidido por esta Segunda Turma que "a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade" (AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023). Em igual sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, sob o fundamento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS demanda dilação probatória, o que é incompatível com a exceção de pré-executividade. 2. A decisão impugnada não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp n. 2.609.669/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024). No caso concreto, verifico que o Tribunal de origem entendeu cabível a exceção de pré-executividade, sem analisar a existência ou não de prova pré-constituída apta a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, o que se mostra imprescindível, conforme a jurisprudência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRIBUNAL DE ORIGEM. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. 1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 1.110.925/SP, repetitivo, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. Hipótese em que o Tribunal de origem deve se manifestar acerca da existência ou não de prova pré-constituída a demonstrar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, hábil a ensejar, portanto, o conhecimento da exceção de pré-executividade. 3. Agravo interno desprovido (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.615/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023). 4. Dispositivo Isso posto, com fundamento nos arts. 259 e 255, § 4º, III, do RISTJ, em juízo de reconsideração, dou parcial provimento ao recurso especial para determinar que o Tribunal de origem examine o cabimento da exceção de pré-executividade, no caso, à luz do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior acerca do tema. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA