Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt nos EDcl no AREsp 2903834/SP (2025/0122456-7)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
AGRAVANTE: TNTINFO COMERCIO DE MATERIAIS DE INFORMATICA LTDA
ADVOGADO: TASSIO DA SILVA - SP427310
AGRAVADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: MÁRCIO FERNANDO FONTANA - SP116285
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto contra decisão assim ementada (fl. 1499): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ICMS-DIFAL. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL EINFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. INAPLICÁVEL AO CASO O ART. 1.032 do CPC/2015. NÃOCONHECIMENTO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. A parte agravante alega, em síntese, que se está diante de questão processual, tornando desnecessária qualquer análise mais profunda, seja de cunho constitucional ou mesmo infraconstitucional. Sem impugnação. É o relatório. Melhor compulsando os autos, exerço o juízo de retratação, facultado pelos arts. 1.021, § 2º, do CPC/2015 e 259, § 3º, do RISTJ, e reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito. Trata-se de agravo manejado em face de decisão que inadmitiu recurso especial, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 1.275): APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. ICMS-DIFAL. Alegação da autora de que a cobrança de ICMS DIFAL no exercício de 2022 contraria os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal. Sentença de procedência que deve ser reformada. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - Pretensão de afastar a exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas à revenda Inaplicabilidade da tese fixada no Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093), que não abrange pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional. Aplicação da tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS (Tema nº 517): "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos". Autorização da cobrança do DIFAL pela Lei Complementar nº 123 /06 Previsão no RICMS/SP Sentença de improcedência mantida Recurso improvido. REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. No caso, verifica-se a matéria debatida nos presentes autos teve sua repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do (ARE) nº 1.460.254/GO, Tema 1284, no qual se fixou a seguinte tese jurídica: "A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”.". Nesse contexto, julgado o tema pela sistemática dos recursos repetitivos ou repercussão geral, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratem da mesma controvérsia devem retornar ao Tribunal de origem para que este faça o juízo de conformação. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FATO SUPERVENIENTE. ARTIGOS 493, 1.030, II, E 1.040, II, DO CPC/2015. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA CONCLUSÃO DE JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material. 3. A questão jurídica objeto do recurso especial diz respeito ao Tema 1223/STJ, que versa sobre o seguinte ponto: Legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o fato superveniente só pode ser considerado na hipótese de conhecimento do recurso especial, o que não ocorreu na espécie. 5. Em que pese o fato superveniente não seja suscetível de exame pelo STJ, o retorno dos autos à origem é medida que se se impõe, à luz dos artigos 493, 1.030, II, e 1.040, II, do CPC/2015, para que seja feita a adequação do julgado ao decidido pelas Cortes Superiores sob o rito dos recursos repetitivos ou da repercussão geral. 6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para oportuno juízo de conformação (EDcl no AgInt no AREsp 2.349.769/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7/5/2024). Somente após realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para serem analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Isso considerado, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para exame sobre a necessidade de eventual juízo de conformação com o precedente firmado por esta Corte, no julgamento do Tema 1.284. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, IV, V do CPC/2015, combinado com o art. 34, XVIII, "a", do RISTJ, reconsidero a decisão proferida às fls. 1499/1504, e determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com a respectiva baixa, para que, em observância ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação exarada pelo STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação, na hipótese de o acórdão recorrido divergir da decisão sobre o tema. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES