Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1859732/RS (2020/0020918-0)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RECORRENTE: TARSO JOSÉ TRÊS
ADVOGADO: PAULO ADIL FERENCI - RS028722
RECORRENTE: MARIA BERNARDETE ROMAN TRES
RECORRENTE: JANDIR LUIZ TRES
ADVOGADO: IRENE MIOTTO - SC029947
RECORRENTE: DENI ANTONIO SPEROTTO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU: DANIEL PAULO DE PARIS SPEROTTO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JANDIR LUIZ TRES e MARIA BERNARDETE ROMAN TRES, com fundamento nas alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação Criminal n. 5003957-96.2016.4.04.7118. Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção, acrescida de multa. A apelação criminal interposta foi desprovida quanto aos apelos da defesa e, por maioria, deu provimento ao apelo do Ministério Público Federal, para fixar o valor mínimo de indenização do dano e determinar a execução da pena tão logo esgotada a jurisdição ordinária (e-STJ fls. 1150/1153). Em embargos de declaração, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, afastando a ocorrência de prescrição, a ausência de dolo específico e de pedido de multa, além de manter a execução provisória da pena (e-STJ fls. 1221/1225). Já em embargos infringentes, que versaram especificamente sobre a possibilidade de fixação de valor mínimo de reparação pelos danos sofridos pela Administração Pública, a 4ª Seção do TRF4 negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 1309/1310). No recurso especial (e-STJ fls. 1241/1262), com fundamento no art. 105, III, "a" e "b", do art. 105 da CF, os recorrentes alegam, inicialmente, a ocorrência de prescrição, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, uma vez que o prazo prescricional de 4 (quatro) anos teria sido ultrapassado entre a data dos fatos (agosto/2009 e setembro/2010) e a data do recebimento da denúncia (14/10/2016). Sustentam também que teria havido violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, afirmando que a condenação se baseou exclusivamente em provas colhidas durante a investigação, sem que tenha sido produzida prova do fato e da autoria durante a instrução judicial. Argumentam, ainda, que a decisão do Tribunal teria violado o art. 90 da Lei n. 8.666/1993, tendo em vista a ausência de dolo específico ou especial fim de agir. Por outro lado, afirmam que o acórdão também teria violado os arts. 141 e 492 do CPC/2015, a Súmula n. 131 do TRF4 e os arts. 384 e 387, IV, do CPP, pois a fixação da multa teria extrapolado os limites da denúncia e a fixação do valor mínimo de indenização foi feita sem pedido expresso. Por fim, aduzem que deve ser suspensa a execução provisória da pena, que somente poderá ter início após o trânsito em julgado. O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 1524). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo parcial conhecimento do recurso (e-STJ fls. 1549/1616). É o relatório. Decido. Sobre a pretensão do recurso especial, a primeira questão está em saber se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 109, V, do Código Penal. Os recorrentes afirmam que o prazo prescricional de 4 (quatro) anos foi ultrapassado entre a data dos fatos (agosto/2009 e setembro/2010) e o recebimento da denúncia (14/10/2016), ocorrendo a prescrição. O Tribunal de origem fundamentou a decisão da seguinte forma: "Os réus JANDIR LUIZ TRES e MARIA BERNARDETE ROMAN TRES foram condenados a 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção, acrescidos de multa equivalente a 4% (quatro por cento) sobre o valor da vantagem potencialmente auferível pelo agente. Com efeito, o prazo prescricional a ser observado é de 8 (oito) anos, conforme prescreve o inciso IV do artigo 109, cumulado com o artigo 110, ambos do Código Penal. Na hipótese, os fatos reportam-se aos anos de 2009 e 2010, a denúncia foi recebida em 14/10/2016 e a sentença condenatória publicada em 03/08/2018. Desta maneira, não verificado o decurso de intervalo de tempo superior entre os marcos interruptivos do artigo 117 do Código Penal, não há falar em prescrição da pretensão punitiva." (e-STJ fl. 1222) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, para fins de verificação da prescrição da pretensão punitiva, leva-se em consideração o máximo da pena abstratamente cominada ou, após o trânsito em julgado para a acusação, a pena efetivamente aplicada na sentença. Isso porque a pena em concreto serve de parâmetro para a prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa (entre a data do fato e o recebimento da denúncia), desde que haja trânsito em julgado, nos termos do art. 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal, não sendo possível a utilização de pena “virtual”, “hipotética” ou “em perspectiva” (Súmula n. 438/STJ). A propósito: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA OU VIRTUAL. SÚMULA N. 438/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO EXPRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se admite o trancamento da ação penal pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva virtual ou em perspectiva, com base em previsão hipotética da pena definitiva, conforme o entendimento consolidado na Súmula n. 438/STJ. 2. Não prospera o arguido cerceamento ao direito de defesa pela impossibilidade de realizar sustentação oral, uma vez que não houve requerimento expresso nesse sentido. Precedente. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 677.794/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) Na hipótese, conforme se verifica dos autos, os recorrentes foram condenados à pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, que prevê pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, o prazo prescricional para crimes cuja pena máxima é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro) anos é de 8 (oito) anos. Considerando que entre a data dos fatos (setembro/2010) e o recebimento da denúncia (14/10/2016) não transcorreu o prazo de 8 (oito) anos, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva. Ademais, importante destacar que a Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor em 5/5/2010, alterou a redação do § 1º do art. 110 do Código Penal e revogou o seu § 2º, eliminando a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa com base na pena aplicada, entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Quanto à alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, o Tribunal de origem fundamentou a questão da seguinte forma: "A alegada insubsistência do juízo condenatório, por ele estar embasado em provas produzidas unicamente no inquérito policial, as quais não foram renovadas em Juízo, não prospera. Com efeito, vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos. Por certo, o conteúdo do processo administrativo foi integralmente trazido aos autos e os acusados exerceram plenamente seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal. A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do resultado de procedimento de escuta telefônica e de busca e apreensão, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial. Assim, por portarem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido." (e-STJ fl. 1091) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 155 do Código de Processo Penal não veda a utilização de elementos informativos colhidos na fase investigativa, mas apenas impede que a condenação se fundamente exclusivamente neles, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 155 E 386, AMBOS DO CPP. PROVA JUDICIALIZADA QUE INSTIGA DÚVIDA ACERCA DA IDADE DA VÍTIMA QUANDO DOS FATOS SOB APURAÇÃO E QUE CONFERE CREDIBILIDADE À TESE DEFENSIVA. ABSOLVIÇÃO. 1. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa). É possível, contudo, que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas nos termos do art. 155 do CPP (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.517.152/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe 28/8/2024). [...] 4. Recurso especial provido. (REsp n. 2.150.858/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025, grifei.) Na hipótese, o Tribunal de origem expressamente afirmou que a materialidade do delito restou comprovada também por provas emprestadas e submetidas ao contraditório em juízo, mencionando depoimentos de testemunhas de acusação colhidos na fase judicial. Além disso, várias das provas utilizadas para fundamentar a condenação são classificadas como não repetíveis, como documentos e registros de conversas eletrônicas apreendidos mediante busca e apreensão judicialmente autorizada, as quais se enquadram nas ressalvas previstas no próprio art. 155 do CPP. Conforme destacado pelo Tribunal a quo, "a materialidade do delito restou comprovada também pelas provas emprestadas ao feito e submetidas ao contraditório em Juízo, consistentes em: a) depoimento da testemunha de Américo Boff (ev. 29, TERMOTRANSCDEP2); b) depoimento da testemunha Flávio da Silva Ramos (ev. 29, TERMOTRANSCDEP3 e TERMOTRANSCDEP4); c) depoimento da testemunha Vítor Paulo Ficagna (ev.116, TERMOTRANSCDEP1); d) depoimento da testemunha Jandir Antônio Fosqueira (ev.116, TERMOTRANSCDEP1)." (e-STJ fl. 1090) Dessa forma, não há que se falar em violação ao art. 155 do CPP, uma vez que a condenação não se baseou exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase de investigação, tendo sido respeitado o contraditório judicial. Em relação à alegada violação ao art. 90 da Lei n. 8.666/1993, os recorrentes sustentam a ausência de dolo específico ou especial fim de agir e a não comprovação de enriquecimento ilícito às custas do erário. Argumentam que o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 exige a comprovação de vantagem econômica decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o que não teria ocorrido no caso, já que os medicamentos foram entregues por preço de mercado. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/1993 é formal, consumando-se com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame licitatório, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. Isso porque o bem jurídico tutelado pela norma é a lisura do procedimento licitatório, de modo a garantir a observância dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CRIME FORMAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. 1. O recurso especial não merece conhecimento quanto à sua interposição pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não basta para a comprovação da divergência jurisprudencial a transcrição da ementa do acórdão paradigma, sendo imprescindível o cotejo analítico entre os acórdãos. 2. O "delito de fraude à licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário (HC n. 341.341/MG, Quinta Turma, relator o Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/10/2018). 3. A leitura de excerto do acórdão recorrido revela a existência de provas da prática delitiva, notadamente elementos colhidos no inquérito, como as interceptações telefônicas, provas irrepetíveis por natureza, corroboradas em juízo. Neste ponto, cumpre assinalar que as razões do agravo regimental inovam ao pretender que se considere que a agravante teria agido a mando de correú, o que demonstraria a ausência de dolo específico. Contudo, não se admite a ampliação das razões recursais em agravo regimental. 4. Ademais, no ponto em que aponta a defesa violação ao art. 155 do CPP e à redução da pena, vê-se, também, que a análise do recurso esbarra no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte Superior, pois reclamaria a incursão no acervo probatório. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.768.279/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) Ressalte-se que, no caso, o Tribunal de origem aplicou corretamente a jurisprudência do STJ quanto à desnecessidade de se demonstrar o dano ao erário e, além disso, assentou que houve o dolo específico de fraudar o certame licitatório, com o intuito de obter vantagem da adjudicação do objeto da licitação. A análise em sentido contrário demandaria necessariamente o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Quanto à alegada violação aos arts. 141 e 492 do CPC/2015, à Súmula 131 do TRF4 e aos arts. 384 e 387, IV, do CPP, por fixação de multa e de valor mínimo de indenização sem pedido expresso na denúncia. Neste ponto, o Tribunal de origem fundamentou a decisão assim: "A fixação do valor mínimo para reparação do dano depende de pedido expresso do órgão acusatório ou que a controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal. Inteligência da Súmula 131 do TRF4. Caso em que houve pedido expresso ao final da instrução, tendo sido submetido ao contraditório. Ainda que não se discuta, ou não se tenha estabelecido a ocorrência de superfaturamento, no dano há de ser considerado o valor do contrato obtido por cada qual dos denunciados/empresas." (e-STJ fl. 1153) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, por ocasião da prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. INDENIZAÇÃO. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. VALOR DO PREJUÍZO DESCRITO NA INICIAL. REITERAÇÃO EM ALEGAÇÕES FINAIS. CONFISSÃO. SUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A aplicação do instituto disposto no art. 387, inciso IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, quando da prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa. 2. Para a fixação pelo Juiz sentenciante do valor mínimo de indenização, são suficientes o pedido ministerial expresso de indenização e a menção, no corpo da denúncia, do valor do prejuízo pecuniário sofrido pela vítima em razão da conduta do agente, o que foi reiterado em alegações finais e lastreado pela confissão. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.187.878/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 24/3/2025.) Ademais, a reparação mínima de danos a que se refere ao art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso, exige a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Assim, a fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) pressupõe: "(i) pedido expresso na inicial; (ii) indicação do montante pretendido; (iii) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório" (AgRg no REsp n. 2.015.778/SC, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 4/11/2022.). Na hipótese, observa-se que o pedido de reparação de danos foi formulado pelo Ministério Público somente em alegações finais, e não na denúncia, como seria adequado. Embora o Tribunal de origem tenha entendido que o contraditório foi oportunizado, a fixação do valor mínimo para reparação dos danos deve ser precedida de pedido expresso na denúncia (ou mesmo através de aditamento, mas antes do encerramento da instrução), para que o réu possa exercer plenamente seu direito à ampla defesa, produzindo provas e contrapondo-se à pretensão indenizatória durante toda a instrução processual. O pedido formulado apenas em alegações finais não permite ao réu o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois limita drasticamente sua possibilidade de produzir provas e de discutir adequadamente os parâmetros da reparação civil. Ademais, a simples intimação dos réus após as alegações finais, no contexto de um aditamento da denúncia para corrigir erro material, não supre essa deficiência. Assim sendo, deve ser afastada a condenação à reparação civil mínima dos danos causados pela infração, por violação ao art. 387, IV, do Código de Processo Penal. Em relação à execução provisória das penas restritivas de direitos, o Tribunal de origem determinou seu início imediato, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo, fundando-se em precedentes do STF. Ocorre que houve alteração jurisprudencial daquela Suprema Corte posteriormente a respeito da execução provisória da pena, além de haver entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justiça de que as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei n. 7.210/1984 (decisão essa proferida mesmo após a decisão do STF que admitiu a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, assentou a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, determinando que a execução da pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da condenação. Além disso, antes mesmo da nova posição jurisprudencial mencionada acima, este Superior Tribunal de Justiça, por meio da Terceira Seção, no julgamento do EREsp n. 1.619.087/SC (Rel. para acórdão Ministro Jorge Mussi, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017), pacificou o entendimento de que, em razão do disposto no art. 147 da Lei n. 7.210/1984, não é possível a execução provisória das penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Assim: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos. 2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. 3. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp n. 1.619.087/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 24/8/2017.) Ressalte-se que, no caso, os recorrentes foram condenados às penas restritivas de direitos e, nos termos do art. 147 da Lei n. 7.210/1984, a execução desse tipo de pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Dessa forma, a determinação do Tribunal de origem de início da execução provisória das penas restritivas de direitos viola o disposto no art. 147 da Lei n. 7.210/1984. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para: i) afastar a condenação à reparação civil mínima dos danos causados pela infração; ii) suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos, determinando que seu cumprimento somente se inicie após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO