Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2816833/MA (2024/0462780-1)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE: FRANCISCO SANTOS DA SILVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MARANHÃO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FRANCISCO SANTOS DA SILVEIRA contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO que inadmitiu o recurso especial aviado com fulcro na alínea a do permissivo constitucional contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0806094-23.2022.8.10.0060, assim ementado (e-STJ fls. 264/265): Apelação Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma branca e concurso de agentes. Absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Autoria comprovada. Dosimetria. Personalidade do agente. Condenação por atos infracionais e outras ações penais em curso. Impossibilidade de utilização para aumentar a pena-base. Menoridade relativa. Reconhecimento e não incidência. Súmula n.º 231 do STJ. Cumulação de causas de aumento. Fundamentação idônea. Sentença mantida. Apelo desprovido. 1. Em que pese a fundamentação do juízo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019). 2. A Súmula n.º 231 do STJ dispõe que “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” 3. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes” (STJ – AgRg no HC: 753071 SC 2022/0200908-4, Relator: Antônio Saldanha Palheiro, Data de Julgamento 22/05/2023, T6 – Sexta Turma, Data de Publicação 25/05/2023). 4. Recurso desprovido. No recurso especial, a defesa, invocando ofensa ao art. 68, parágrafo único, do Código Penal, insurge-se contra o aumento, na terceira fase da dosimetria, do delito do art. 157, § 2º, II e VII, do CP, haja vista que as instâncias de origem teriam adotado o cômputo cumulativo das duas causas de aumento sem apresentar idônea fundamentação, lastreadas em motivo que não guarda qualquer relação com as majorantes em si. Inadmitido o apelo extremo, os autos foram encaminhados a esta Corte em virtude do presente agravo. Contraminuta às e-STJ fls. 318/319. Opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo, mas pela concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para redução da fração de aumento (e-STJ fls. 360/366). É o relatório. Decido. De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. A Corte local assim se manifestou sobre a controvérsia (e-STJ fls. 274/275, grifei): Cumulação de causas de aumento de pena. O apelante insurge-se contra o quantum da pena definitiva, pois as causas de aumento relativas ao concurso de agentes (Art. 157, § 2º, II, CP) e emprego de arma branca (Art. 157, § 2, VII, CP), foram aplicadas de forma cumulada pelo magistrado na 3ª fase da dosimetria, com base no seguinte fundamento: “Incidem no caso duas causas de aumento. O concurso de pessoas e o uso de arma branca. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal prevê a possibilidade de o juiz limitar-se a um único aumento de pena, caso entenda adequada para a prevenção criminal. No presente caso verifico que o demandado possui histórico de conflito com a lei, estando em cumprimento de medida cautelar de monitoramento eletrônico, o que demonstra que a aplicação de apenas uma das causas de aumento não é suficiente para a prevenção e punição adequada do delito, já que mesmo já submetido a ressocialização, volta a delinquir. Assim aplico ambas as causa de aumento. Assim majoro a pena perfazendo uma pena total de, perfazendo uma pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 16(dezesseis) dias-multa.” (Grifei) A previsão do art. 68, parágrafo único, do Código Penal é clara no sentido de que “no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.” Embora se trate de mera recomendação, deve a providência adotada na sentença estar devidamente justificada, ou seja, não pode o magistrado, sem qualquer critério, aplicar de forma cumulada as causas de aumento ou de diminuição de pena, ou mesmo fazer incidir apenas uma delas, sem apontar as razões do seu convencimento. Nos termos da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda, uma vez que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes, exigindo-se apenas que sejam declinados motivos suficientes e idôneos para a aplicação cumulada das majorantes” (STJ – AgRg no HC: 753071 SC 2022/0200908-4, Relator: ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento 22/05/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação 25/05/2023). Assim, constatando-se que o juízo justificou as razões da aplicação cumulada das majorantes do concurso de pessoas e emprego de arma branca, não há reparos a serem feitos na pena imposta. Da análise do acórdão ora impugnado, nota-se que a aplicação cumulativa das causas de aumento se deu em razão de estar o réu respondendo por outra condenação quando da prática do delito ora em questão, motivação que seria apta à majoração da pena-base, mas que em nada se relaciona com as causas de aumento em si (concurso de agentes e emprego de arma branca), não se mostrando, portanto, fundamentação idônea para o cálculo cumulativo. Cumpre ressaltar que tal cumulação só poderia ser adotada pelas origens caso se demonstrasse, de forma concreta, que a participação de mais de um agente e/ou o uso de arma branca facilitaram a prática do delito ou, de alguma forma, tornaram a conduta mais grave. Entretanto, ao optar pela aplicação de ambas as majorantes, nada foi dito sobre elas, mas sobre a maior culpabilidade do agente. No particular, deve-se asseverar que o aumento da reprimenda, na terceira fase, acima da fração mínima deve estar ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta, como o elevado número de agentes, o tempo de restrição da liberdade da vítima, dentre outras, o que não se vislumbra na situação dos autos. Nesse contexto, há constrangimento ilegal decorrente da aplicação, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de roubo circunstanciado, de fração superior à mínima legal, sem a indicação de circunstâncias ou elementos – ligados às referidas majorantes – capazes de demonstrar maior desvalor da conduta. Portanto, no caso em desfile, mantido o cálculo dosimétrico até a segunda etapa como calculado pelo acórdão recorrido, deve incidir a fração legal de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria, fixando-se a pena final em 5 anos e 4 meses de reclusão. Mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista o quantum de reprimenda superior a 4 anos (art. 33, § 2º, b, do Código Penal). Este o cenário, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, nos termos acima delineados. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO