Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 974784/MG (2025/0009352-4)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: PEDRO HENRIQUES MARTINS
ADVOGADOS: PEDRO HENRIQUES MARTINS - MG163016
LUCAS PAIVA BOAVENTURA - MG180354
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: RICARDO DA SILVA TELES
CORRÉU: FILIPHE ANDRE DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de RICARDO DA SILVA TELES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.23.179479/001. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 118/150). Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 151/157), em acórdão assim ementado: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE, AUTORIA E DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - DESCABIMENTO – ADEQUAÇÃO - RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. Comprovadas nos autos a materialidade e a autoria, bem como demonstrada a destinação mercantil das substâncias entorpecentes, a manutenção da condenação dos réus pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, não havendo que se falar em absolvição do desclassificação para o delito de uso. 2. Não há que se falar em abrandamento do regime prisional que estabelecido com adequação às circunstâncias e condições apuradas nos autos. No presente writ (e-STJ, fls. 2/19), o impetrante afirma que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da negativa de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 a Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele preenche todos os requisitos legais para a incidência da benesse, pois os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (e-STJ, fl. 4). Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição de sua reprimenda. O pedido liminar foi indeferido pelo Ministro HERMAN BENJAMIN – Presidente do STJ –, às e-STJ, fls. 160/161, e as informações foram prestadas às e-STJ, fls. 164/165 e 169/221. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 224/227, opinou pelo não conhecimento do mandamus. É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca-se o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento do regime prisional do paciente, além da substituição de sua reprimenda. Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. A dosimetria da pena do paciente foi realizada pelo Magistrado, da seguinte forma (e-STJ, fls. 140/148, destaquei): [...] No presente caso, não se mostra sustentável a incidência da minorante pretendida pela defesa, tendo em vista que a benesse do § 4º do artigo 33 da Lei Drogas destina-se a hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa. Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o traficante eventual e não integrante de organização criminosa daquele profissional dedicado às atividades criminosas e integrante desse tipo de organização, buscando punir mais levemente o primeiro. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados. Na hipótese em tela, foram apreendidas com os acusados expressiva quantidade de drogas 1 (um) tablete de maconha com peso de 112,13g (cento e doze gramas e treze centigramas) e 1 (uma) porção de cocaína com peso de 47,85g (quarenta e sete gramas e oitenta e cinco centigramas), o que evidencia que eles faziam do tráfico um meio de vida, até mesmo porque, ninguém confiaria tamanha quantidade de drogas a traficantes ocasionais. [...] III.2.1 – Para o acusado RICARDO DA SILVA TELES a) Culpabilidade: o réu é penalmente imputável, agiu livre de influências que pudessem alterar sua potencial capacidade de conhecer o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com este entendimento, sendo possível agir de forma diversa. Contudo, a despeito de tais ponderações, sua conduta não ultrapassa aquela prevista no tipo penal. b) Antecedentes: No moderno direito penal da culpa, exige-se para o reconhecimento de antecedentes criminais a existência nos autos de certidão que comprove o trânsito em julgado de condenação do denunciado por fatos que tenham se passado antes daqueles narrados na denúncia (Cf. TJMG. Rev. Crim. n. 1.0000.04.412003-8/000. 1º Grupo de Câm. Crim. Rel. Des. Jane Silva. j. 13.06.2005. p. 03.08.2005). Da certidão acostada aos autos, verifica- se que o acusado ostenta vida anterior imaculada. c) Conduta social: A análise da presente circunstância envolve a situação do acusado nos diversos papéis desempenhados na comunidade em que vive. No presente caso, não há elementos cabais para aferir a conduta social do réu. Portanto, a circunstância não pode ser considerada em seu desfavor. d) Personalidade: Em relação a tal circunstância, tenho que esta é o conjunto dos atributos psicológicos que determinam o caráter e a postura social da pessoa. Não há elementos cabais para aferir a personalidade do réu. Assim, a circunstância não seria considerada em seu desfavor; e) Motivos: Os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal. Portanto, tal circunstância também não pode ser considerada em seu desfavor. f) Circunstâncias: As circunstâncias em que foi praticado o crime são aquelas inerentes ao tipo penal. Portanto, a circunstância não pode ser considerada em desfavor do réu. g) Consequências: As circunstâncias em que foi praticado o crime são aquelas inerentes ao tipo penal. Portanto, tal circunstância não pode ser considerada em desfavor do réu; h) Comportamento da vítima: Tratando-se de crime que a vítima é a coletividade não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, atento aos ditames do artigo 42 da Lei 11343/06, considero, com preponderância a quantidade da droga, e, sendo ela desfavorável ao acusado, fixo a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas, mantenho a pena no patamar em que fixado, ou seja, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a pena, concreta e definitiva, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa. Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a referida minorante foi rechaçada, em razão da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 112,13g de maconha e 47,85g de cocaína (e-STJ, fl. 139) –, o que seria incompatível com a traficância ocasional; todavia, esse mesmo fundamento foi utilizado para exasperar a pena-base na fração de 1/6, em evidente bis in idem. Desse modo, reconheço a ocorrência de flagrante constrangimento ilegal, devendo a referida minorante ser aplicada no teto legal de 2/3, de sorte que, ausentes outras causas modificadoras, as sanções do paciente ficam definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa. Nessa esteira: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIO NÃO CONSTATADO. NÃO CABIMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA REDUZIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso. 2. O acórdão embargado não foi omisso, porquanto apontou claramente as razões para o não provimento do agravo regimental, com base na Súmula n. 182 do STJ. 3. Em que pese a rejeição dos aclaratórios, constata-se a existência de constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias sopesaram os mesmos elementos - natureza e quantidade de drogas apreendidas - tanto para fins de exasperação da pena-base quanto para justificar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, o que evidencia ofensa ao princípio do ne bis in idem. 4. Embargos de declaração rejeitados. Ordem concedida, de ofício, para aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, tornar a reprimenda definitiva do réu em 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 266 dias-multa (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.217.908/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe 7/11/2024, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIGURA PRIVILEGIADA. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E QUALIDADE DE DROGAS. PRÁTICA EM CONCURSO COM O CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, da leitura do próprio dispositivo que a estatui, constata-se que o benefício em questão se destina aos acusados que não sejam delinquentes contumazes, não se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa. 2. Para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, aplicada pelo Juízo de primeiro grau, a Corte estadual pautou-se em dois fundamentos: i) a quantidade da droga apreendida e ii) o fato de os acusados terem sido condenados, nestes autos, por dois crimes em concurso material - tráfico de drogas e corrupção de menores. 3. Na espécie, contudo, todos os três acusados são primários e portadores de bons antecedentes, não havendo registro de que se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa. Assim, o mero fato de terem cometido - em concurso material com o crime de tráfico de drogas - o delito de corrupção de menores não se afigura relevante para o decote da minorante. Do mesmo modo, a quantidade e qualidade da droga apreendida - vale dizer: 1.792,70g (um quilo, setecentos e noventa e dois gramas e setenta centigramas) de cocaína -, embora expressiva, não justifica isoladamente o afastamento da minorante em voga, conforme, aliás, estatui a iterativa jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 4. Já considerada a quantidade e qualidade da droga para majorar a pena-base, nova utilização de tal premissa fática para afastar a figura do tráfico privilegiado configura indevido bis in idem, conforme estatuído pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n. 712. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 2.205.307/RS, Rel. Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP), Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, 23/12/2024, grifei). Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena – 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão –, admitir, em tese, a fixação do regime inicial aberto, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza e quantidade de drogas apreendidas (112,13g de maconha e 47,85g de cocaína), o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6, autoriza a fixação do regime intermediário; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto. No mesmo sentido em relação à negativa de substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos. Ao ensejo, mutatis mutandis: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE DROGA DE ALTA NOCIVIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA OUTROS PROCESSOS PELA PRÁTICA DE IDÊNTICO DELITO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, reconhecida primariedade técnica do paciente e o quantum de pena (5 anos) permita, em tese, a fixação de regime mais brando, a quantidade e natureza das drogas apreendidas - 9 porções de maconha, 15 porções de cocaína e 28 pedras de crack -, justificam o regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido (HC n. 403.508/SP, el. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 4/9/2017). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.[...]II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 - com redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal. IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes. Habeas corpus não conhecido (HC n. 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017). Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, ex officio, para fixar ao paciente as sanções de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA