Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2413227/PR (2023/0231647-1)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: SIMA OFTALMOLOGIA S/S
ADVOGADO: CLÉBERSON RODOLFO VIEIRA SCHWINGEL - PR038104
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE MARINGÁ
ADVOGADO: JEAN CARLOS MARQUES SILVA - PR044369
DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por Sima Oftalmologia S.S. desafiando decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial, sob os seguintes fundamentos: (I) quanto à questão referente ao preenchimento dos requisitos legais para fruição do benefício da alíquota privilegiada de ISS a que se refere o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, acerca do enquadramento da parte ora agravante a tais exigências, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, bem como análise de cláusulas contratuais, providência vedada em especial apelo, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ; e (II) o mesmo óbice imposto à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise recursal pela alínea c, restando prejudicada a avaliação do dissídio jurisprudencial. A parte recorrente, em suas razões, sustenta, em síntese, que não há falar na incidência dos referidos óbices ao conhecimento do apelo raro, porquanto: (i) "são fatos incontroversos, pois já objeto de análise meritória nos autos, sem qualquer impugnação da parte contrária, as seguintes circunstâncias. A Agravante é uma Sociedade Simples, constituída pela união de esforços de 2 (dois) sócios médicos, que tem por objeto social o exercício de atividades precípuas da medicina e cuja atividade é exercida pessoalmente por tais sócios" (fl. 3.440); e (ii) "Há no contrato social da Agravante previsões societárias acerca da distribuição de lucros aos sócios, de forma proporcional à sua produção, pagamento de pró-labore aos sócios administradores e, que os sócios não respondem de forma solidária pelas obrigações social. A esse respeito, inclusive assim consta do r. acórdão recorrido" (fl. 3.441). Aberta vista à parte agravada, decorreu in albis o prazo para impugnação (fl. 3.449). É o relatório. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º, do CPC, e 259 do RISTJ, reconsidero a decisão de fls. 3.431/3.433, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do agravo em recurso especial de fls. 124/132: Trata-se de agravo manejado por Sima Oftalmologia S/S, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fl. 3.239): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DECRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CUMULADA COM ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS FISCAIS EREPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO 1. CONTRIBUINTE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE OPEDIDO SUBSIDIÁRIO, PARA ENQUADRAMENTO DA SOCIEDADE NA REDUÇÃO DA BASEDE CÁLCULO DO IMPOSTO PARA 50% DA RECEITA BRUTA, CONFORME ITEM 4.3 DALISTA DE SERVIÇOS, COM ALÍQUOTA DE 2%. PEDIDO PARA REFORMA DA SENTENÇAPARA QUE SEJA JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO PRINCIPAL, RECONHECENDO ODIREITO AO ENQUADRAMENTO NO REGIME DE ISSQN-FIXO. INVIABILIDADE. NÃOPREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SOCIEDADE COM CARÁTER EMPRESARIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUEHOUVE O PAGAMENTO A MAIOR DO IMPOSTO. SOCIEDADE AUTUADA POR AUSÊNCIADE RECOLHIMENTO E POR UTILIZAÇÃO DE ALÍQUOTA A MENOR DO QUE O PREVISTO. RECURSO DE APELAÇÃO 2. FAZENDA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE A SOCIEDADE NÃOCOMPROVOU DOCUMENTALMENTE SER HOSPITAL OU CLÍNICA MÉDICA, COMREALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS E APLICAÇÃO DE MEDICAMENTOS. INOCORRÊNCIA. DOCUMENTOS JUNTADOS COM A INICIAL APTOS PARA DEMONSTRAR OENQUADRAMENTO DA SOCIEDADE NO ITEM 4.3 DA LISTA DE SERVIÇOS. REDUÇÃO DABASE DE CÁLCULO DO ISSQN PARA 50%, COM ALÍQUOTA DE 2%. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 9º, §§ 1º e 3º, do DL nº 406/68. Sustenta, em síntese, que faz jus ao recolhimento do ISS-fixo, argumentando, para tanto, que: (i) "a forma sob a qual uma sociedade de profissionais se constitui, exceto sociedades anônimas e comanditas por ações, é absolutamente irrelevante como critério inibidor à fruição do ISS fixo" (fl.3.274); e (ii) "tanto de sua inicial, quanto de sua peça de apelação, a Recorrente trouxe aos autos tópico específico, carreado de provas, para demonstrar que suas 2 (duas) sócias, ambas médicas oftalmologistas, é que executam pessoalmente os serviços oftalmológicos disponibilizados a seus tomadores de serviços, por intermédio da sociedade (....). Sendo assim, pelo simples fato de ser a Recorrente uma sociedade composta exclusivamente por sócias detentoras de habilitação profissional de natureza científica-intelectual (médicas), por exercer exclusivamente das atividades precípuas de tal habilitação profissional, no seu entender, isso já lhe afasta qualquer hipótese de ser considerada com caráter empresarial" (fls. 3.278/3.281). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Na espécie, a questão de fundo trazida a debate no especial apelo cinge-se a definir se a sociedade uniprofissional, constituída sob a forma de responsabilidade limitada, faz jus ao tratamento tributário diferenciado do ISS em alíquota fixa, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Ocorre que essa matéria foi afetada pela Primeira Seção do STJ ao rito dos recursos especiais repetitivos (ProAfR nos Recursos Especiais nºs 2.162.486/SP e 2.162.487/MG, relator Ministro Afrânio Vilela, julgado em 18/3/2025, DJEN de 4/4/2025 - Tema 1.323/STJ), mostrando-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes desta Corte (g.n.): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. TEMA AFETADO COMO REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO. 1. Esta Corte Superior, objetivando racionalizar o exercício de sua atribuição constitucional, o de uniformizar a interpretação e a aplicação de lei federal em caráter excepcional, vem admitindo o acolhimento de embargos de declaração, com efeitos modificativos, para que seja observado o procedimento próprio para julgamento de questões afetadas referentes à sistemática dos recursos repetitivos/repercussão geral, com a determinação de devolução dos autos para que, oportunamente, o Tribunal de origem proceda ao respectivo juízo de conformação. 2. A questão referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, com relação à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1199 do STF), tendo sido determinada, em 03/03/2022, a suspensão do processamento dos recursos especiais em que trazido, mesmo que por simples petição, o assunto da aplicação retroativa do aludido diploma legal (ARE 843.989). 3. Embargos acolhidos a fim de tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem para aguardar o julgamento pela Suprema Corte. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.796.639/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 9/5/2022.) ACIDENTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA REPETITIVA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. PRECEDENTES. I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento em que se questiona decisão que, nos autos de execução acidentária, arbitrou os honorários advocatícios em 15% sobre as parcelas devidas. No Tribunal a quo, o agravo de instrumento foi improvido. Interposto recurso especial, este teve seu seguimento negado. Seguiu-se a interposição de agravo. No STJ, em decisão monocrática, da lavra do Ministro Presidente, não se conheceu do agravo. A decisão ficou mantida em agravo interno. II - A matéria tratada nos autos é a mesma questão submetida a julgamento de afetação ao rito dos recursos especiais repetitivos, a saber: "Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias", Tema n. 1.1 05, que afeta diretamente o presente julgado. III - A Corte Especial do STJ tinha entendimento de que não seria possível a devolução na estreita via dos embargos de declaração, por não ser adequada para o simples rejulgamento da causa, mediante o reexame de matéria já decidida. IV - Entendia-se que "a superveniente modificação do entendimento consignado no acórdão embargado não enseja o rejulgamento da causa, por serem os embargos de declaração de índole meramente integrativa" e que o acolhimento da tese acarretaria o reconhecimento de uma omissão inexistente. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 1.019.717/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, relator p/ acórdão Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 20/9/2017, DJe 27/11/2017.) V - Todavia, recentemente, a Corte Especial do STJ reafirmou o entendimento no sentido da devolução com fundamento, tanto no art. 256-L do Regimento Interno do STJ, como do art. 1.037 do CPC/2015, mesmo no julgamento de embargos de declaração. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.635.236/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 21/5/2019, DJe 31/5/2019. VI - Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração para tornar sem efeitos as decisões e votos proferidos nesta Corte; considerar prejudicados os recursos interpostos nesta Corte, e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, §§ 7º e 8º, do CPC e 1.040 e seguintes do CPC/2015, e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia ou repetitivo: a) denegue seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. VII - Embargos acolhidos para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem. (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.867.193/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 4/5/2022.) Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. Nesse contexto, impõe-se aguardar o exaurimento da jurisdição do Tribunal de origem, a qual apenas se esgotará após decidido o tema afetado como repetitivo, oportunidade em que a Corte local, relativamente ao recurso especial lá sobrestado, haverá de observar o iter delineado nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC. ANTE O EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 3.431/3.433, tornando-a sem efeito; e (ii) julgo prejudicada a análise do recurso, determinando a devolução dos autos, com a respectiva baixa, ao Tribunal de origem, para que seja realizado o juízo de conformação ou manutenção do acórdão local frente ao quanto decidido por este Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos aludidos Recursos Especiais nºs 2.162.486/SP e 2.162.487/MG - Tema 1.323/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA