Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2166151/SP (2024/0318936-0)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: DIEGO ESTEVAM RODRIGUES MARTINES
ADVOGADO: FLÁVIO RODRIGUES DA SILVA BATISTELLA - SP179070
RECORRIDO: AIRTON RUFINO CECILIO
ADVOGADO: INGRID MANTOVANELLI DA SILVA - SP369921
RECORRIDO: MATHEUS AUGUSTO LOUBATE
ADVOGADO: JERONIMO JOSE DOS SANTOS JUNIOR - SP310701N
RECORRIDO: CLAUDEMIR RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO: ANDRE TIAGO DONA - SP287331N
RECORRIDO: ALEXSANDRO GOMES VENDRAME
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECORRIDO: CAIO ROBERTO CAMPOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ANDREA SCHEFFER DE OLIVEIRA MONTEIRO - SP409637
DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região nos Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0000039-06.2018.4.03.6124. O recorrente sustenta violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, ao argumento de que, "uma vez oferecida a denúncia e aperfeiçoada a acusação, não se mostra mais cabível o acordo, destacando-se que, nos termos do mencionado art. 2º do Código de Processo Penal, os atos já praticados em consonância com a legislação então em vigor não são influenciados pelo advento de uma nova lei" (fl. 2.295). Assevera que, no caso em análise, "a sentença deste caso foi proferida em 19 de dezembro de 2018 (id-18996709, certidão de publicação de fl. 803 dos autos físicos digitalizados) e substituída pelo acórdão da 5ª Turma do TRF/3ª em 19 de outubro d e 2022 (id-265475483)" (fl. 2.295). Postula o provimento do recurso, "afastando-se a possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal no presente caso, quando já, inclusive, proferido acórdão condenatório substitutivo da sentença igualmente condenatória" (fl. 2.305). Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento da irresignação. Decido. Extrai-se dos autos que os recorridos foram condenados, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 288, caput, do Código Penal, e o corréu Diego Estevam Rodrigues Martines, também, pela incursão nos arts. 155, §§ 1º e 4º, c/c o art. 14, II, e 329, § 1º, todos do Código Penal. Tanto o Ministério Público Federal quanto as defesas recorreram. O Tribunal a quo acolheu em parte os pedidos para absolver o acusado Diego Estavam Rodrigues Martines do delito do art. 329, § 1º, do Código Penal e, de ofício, reduzir as reprimendas impostas aos sentenciados. A defesa do réu Alexsandro Gomes Vendrame opôs embargos declaratórios, que foram acolhidos pela Corte regional, a fim de "determinar a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República" (fl. 2.276). A matéria foi assim apreciada (fls. 2.273-2.276, grifei): Posto isso, é preciso destacar que, no caso vertente, o que pretende a defesa é a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, que trouxe ao ordenamento jurídico a figura do acordo de não persecução penal. O embargante sustenta que a possibilidade da oferta do ANPP configura inovação legislativa penal mais favorável ao recorrente, cuja condenação não transitou em julgado. Alega, ainda, terem sido preenchidas as condições objetivas exigidas pelo referido dispositivo legal. A Procuradoria Regional da República, por sua vez, sustenta a impossibilidade da pactuação do acordo de não persecução penal neste momento processual, ao argumento de que pleiteia "a defesa extemporaneamente discussão de matéria nunca antes ventilada no curso do processo por omissão da própria defesa, que agora não pode querer imputar sua própria desídia ao colegiado julgador, mormente quando aguardou o resultado da apelação para apenas e só então trazer a lume a discussão da aplicação do ANPP em grau recursal." Argumenta que, ainda que fosse possível a celebração do acordo após a prolação da sentença condenatória, o Ministério Público Federal não teria interesse em celebrar o ANPP. Considera, por fim, descabida a remessa dos presentes autos à Procuradoria Geral da República. Feitas as considerações acima, a primeira questão que se coloca para a jurisdição penal é a da possibilidade do ANPP nos processos em curso quando do advento da Lei 13964/2019, o que tem sido por vezes tratado como a possibilidade de da lei em tela, de maneira a permitir-se o acordo mesmo com a aplicação retroativa ação penal já deflagrada. Embora a questão não tenha sido ainda pacificada pelas Cortes Superiores em caráter definitivo, entendo que a celebração do acordo é possível até o trânsito em julgado da ação penal, tendo em vista que o instituto ostenta natureza mista, material e processual, em razão de acarretar a extinção da punibilidade do réu, quando cumpridas as cláusulas do acordo. Não se deve, por outro lado, aplicar de forma tão rigorosa o instituto da preclusão, exigindo-se que a defesa tenha se manifestado na primeira oportunidade após o advento da Lei 13964/2019, demonstrando interesse no ANPP, tendo em vista que a questão trouxe perplexidade para toda a comunidade jurídica. A solução contrária poderia limitar de forma excessiva e injusta a aplicação do instituto aos processos em curso. Ademais, sobre a possiblidade da propositura do acordo em momento anterior ao trânsito em julgado, confira-se o Enunciado nº 98, editado pela 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal: [...] Além disso, a Procuradoria Regional da República manifesta-se contrariamente à oferta do acordo sob o argumento de que, ainda que fosse possível sua celebração após a prolação da sentença condenatória, o Ministério Público Federal não teria interesse em fazê-lo. Sobre o tema, resta analisar o espectro da cognição judicial quando o Ministério Público deixar de propor o multicitado acordo. A negativa de proposta do ANPP pelo Parquet, na nova sistemática estabelecida pelo pacote anticrime, desafia recurso direto do interessado no âmbito da própria estrutura do Ministério Público, possibilitando que a negativa seja reavaliada pela instância superior do órgão, na forma do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Tal recurso, como dito, não tem natureza judicial, até porque incide na fase pré-processual, quando acontecem de ordinário as tratativas para o acordo em questão. Tal previsão coaduna-se ademais com a alteração do próprio artigo 28 do CPP (não falo aqui do 28-A), que passaria, de acordo com a Lei 13964/2019, a prever recurso direto das vítimas para a superior instância ministerial, em caso de promoção de arquivamento pelo membro do Ministério Público oficiante, pondo fim à previsão original que era de provocação pelo juiz, caso discordasse do pedido de arquivamento. Contudo, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia dessa alteração legislativa, mantendo por ora a validade da redação anterior do art. 28, isto é, a iniciativa judicial para provocar a revisão. Com efeito, cumpre-se lembrar que o STF, no julgamento da ADI 6.298, suspendeu a nova redação do artigo 28, caput, dada pela Lei nº 13.964/2019 e, expressamente, manteve a redação revogada do artigo 28 até o julgamento final da ADI, assim como indeferiu o pedido cautelar de suspensão do artigo 28-A. Sedimentou-se na doutrina e na jurisprudência brasileiras a diretriz de que os institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo não implicam num direito subjetivo dos investigados e acusados, capaz de ser tutelado judicialmente em toda sua extensão, mas comportam discricionariedade do órgão acusatório na sua proposição e na análise do preenchimento dos requisitos legais. Assim, com efeito, o Supremo Tribunal Federal veio a adotar a Súmula 696, que aplicou analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, impedindo que o juiz, diante da negativa do Parquet, aplique diretamente os institutos da transação e da suspensão condicional do processo, mas permitindo que remeta os autos à superior instância do órgão para fins de reavaliação da posição do membro oficiante do Ministério Público. Resguardou-se, assim, a discricionariedade Parquet do para a propositura dos institutos mencionados, em conformidade com o sistema acusatório adotado na Constituição, mas viabilizando-se a revisão do ato no próprio âmbito ministerial, o que por sua vez se revela salutar em termos dos direitos e garantias individuais. Penso que os mesmos contornos acima delineados devem ser utilizados para tratar do acordo de não persecução penal. O Poder Judiciário poderá, sim, sindicar diretamente os requisitos mais objetivos do instituto, como, por exemplo, o montante da pena mínima capaz de possibilitar a benesse, a questão da existência ou não de reincidência ou maus antecedentes, caso tais aspectos se tornem polêmicos, declarando em alguns casos, por exemplo, a inexistência do óbice, a fim de suscitar nova avaliação do Parquet sem aquele entrave. Também cabe ao Poder Judiciário, na sua função de dizer o direito, analisar questões processuais, como a já mencionada possibilidade de o acordo ser proposto ou não nos processos em curso. Contudo, como já referido, não poderá o Poder Judiciário adentrar naquele âmbito de discricionariedade conferido ao Ministério Público, tanto em razão da função deste como titular da ação penal e formulador de políticas criminais como, também, pela natureza de "conceitos jurídicos indeterminados" de alguns dos requisitos legais, notadamente quanto à "suficiência do acordo para reprovação e prevenção" do crime, nos termos do art. 28-A, caput. Não é demais lembrar que a doutrina majoritária, no Direito Administrativo, entende haver uma "margem de livre apreciação" do administrador na aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados, na linha do ensinamento do jurista alemão Otto Bachof. Em uma análise atenta acerca do instituto verifica-se que consiste em um acordo formulado entre o Parquet, o investigado e o seu defensor, em infrações sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo necessário o cumprimento de algumas condições. Além disso, a medida deve ser suficiente à prevenção e reprovação do delito. Há ainda a ressalva de que o acordo não será cabível em certas hipóteses, como quando existirem elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. Em que pese o âmbito da discricionariedade na atuação do Ministério Público no oferecimento do ANPP, in casu, verifica-se não haver óbice à propositura do acordo ao embargante, considerados os requisitos objetivos insculpidos pela norma disposta no artigo 28-A do Código de Processo Penal. Nesse ponto, cumpre ressaltar que, compulsados os autos, constata-se que o embargante não é reincidente e nem possui maus antecedentes. Verifica-se, portanto, inexistirem elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional. Diga-se, por fim, que o art. 28-A, § 14, do CPP, enseja a possibilidade de o próprio interessado recorrer da decisão ministerial, no âmbito do próprio Parquet, devolvendo toda a matéria à superior instância do órgão. Contudo, tal artigo tem aplicação na fase pré-processual. No caso da aplicação retroativa do ANPP aos feitos em curso, a hipótese é de eventual manejo do art. 28, na sua redação original que foi mantida em vigor pelo Supremo, tendo em vista que já existe processo e cognição judicial. Aplicado esse dispositivo à questão do ANPP, analogicamente e por extensão do raciocínio da Súmula 696, o juiz ou tribunal poderá se valer do art. 28 e remeter os autos à Procuradoria-Geral, quando discordar das razões de que se houver valido o membro do Parquet para rejeitar a oferta do acordo. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses (destaquei): 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior, prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas turmas criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentíssimos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) Assim, observo que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. À vista do exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ