Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 4762027-33.2024.8.13.0000 - STJ

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 4762027-33.2024.8.13.0000 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RMS 76107/MG (2025/0122640-1) RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA RECORRENTE: KARINA MARQUES RIBEIRO FALCE ADVOGADO: KAYO JOSÉ MIRANDA LEITE ARARUNA - DF031185 RECORRIDO: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADOS: PLÍNIO SALGADO - MG014427 THAMARA CHAIN VIEIRA - MG124961 ALOYSIO FERNANDES XIMENES CARNEIRO - MG134467 THIAGO FERNANDES MORAIS - MG167562 RECORRIDO: ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO: LEONARDO CANABRAVA TURRA - MG057887 DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por KARINA MARQUES RIBEIRO FALCE, com fundamento no art. 105, II, "b", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (e-STJ fl. 340): DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por candidata aprovada em 64º lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2018 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCEMG), que ofertava quatro vagas para ampla concorrência e uma para deficientes físicos. A impetrante alega existência de cargos vagos, desistência de candidatos melhor classificados e direito líquido e certo à nomeação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) Definir se a impetrante, classificada fora do número de vagas previstas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação em razão de eventual desistência de candidatos melhor classificados e existência de cargos vagos; (ii) Verificar se houve preterição da impetrante em violação à ordem classificatória ou contratações irregulares que configurassem desrespeito ao certame público. III. RAZÕES DE DECIDIR A Administração Pública está vinculada às normas do edital do concurso, que previa apenas cinco vagas, sendo quatro de ampla concorrência e uma para deficientes físicos. Classificada em 64º lugar, a impetrante possui apenas expectativa de direito à nomeação, salvo demonstração inequívoca de preterição ou prática de ato administrativo irregular. Não restou comprovada qualquer preterição em relação à impetrante, pois as nomeações realizadas respeitaram a ordem classificatória, tendo sido o último candidato convocado o classificado em 44º lugar, dentro do número de vagas previstas. A existência de cargos vagos e eventual necessidade de serviço não se confundem com a criação de cargos ou aumento do número de vagas ofertadas no edital. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), consolidada no Tema 683 da Repercussão Geral, reconhece direito líquido e certo à nomeação apenas para candidatos classificados dentro do número de vagas previstas, ressalvadas situações excepcionais de preterição ou contratação irregular, não verificadas no caso em análise. A via do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não cabendo dilação probatória para averiguar eventual lesão ao direito alegado. IV. DISPOSITIVO E TESE Segurança denegada. Na origem, a parte recorrente impetrou o mandado de segurança contra ato omissivo do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais que estaria obstaculizando sua nomeação para o cargo público de analista de controle externo, área de graduação/especialidade: engenharia, conforme concurso público do edital n. 1/2018. No presente recurso, aduz "a pré-constituição probatória exigida para o Mandado de Segurança e que corresponde à quaestio iuris sindicada ao Poder Judiciário atrela-se à (1) “existência de vagas”; (2) “necessidade de provimento dos cargos”; e (3) “disponibilidade orçamentária”, para as quais conta-se com instrução bastante para autorizar a concessão da segurança" (e-STJ fl. 368) Nesse contexto, pleiteia a reforma do acórdão atacado, "concedendo-se Segurança, para declarar a omissão ilegal da autoridade coatora em não nomear a Impetrante (ora Recorrente), a despeito da comprovada existência de cargos vagos, necessidade cabalmente demonstrada dos respectivos provimentos e da disponibilidade orçamentária em fazê-lo" (e-STJ fls. 373/374). Contrarrazões (e-STJ fls. 381/392). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 404/412). Passo a decidir. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, realizado sob a sistemática da repercussão geral, entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. A ementa sintetizou o julgado com o seguinte teor: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) O Superior Tribunal de Justiça tem perfilhado esse posicionamento, reconhecendo que, em regra, existe mera expectativa de direito à nomeação quando o candidato é classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, como ocorreu na hipótese. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. A teor do disposto no art. 1º da Lei n. 12.016/2009, a concessão do mandado de segurança pressupõe ilegalidade ou abuso de poder, a violar direito líquido e certo. 2. Em princípio, não se revela abusiva ou ilegal a não nomeação de candidatos cuja classificação nos certames públicos se dê para além das vagas inicialmente oferecidas no instrumento convocatório, hipótese em que a decisão pelo provimento dos cargos excedentes se sujeita ao legít imo juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes do STJ e do STF. 3. A prova pré-constituída existente nos autos não indica ilegalidade ou abuso de poder por parte das apontadas autoridades coatoras, não havendo, portanto, falar em violação de direito líquido e certo da parte impetrante, capaz de legitimar a concessão do pretendido writ. 4. Ordem denegada. (MS 19958/DF, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 05/08/2016) Note-se, ainda, que a contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73 II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando nomeação de candidatas, aprovadas em cadastro de reserva, para o cargo de Enfermeiro. O Edital ofereceu 30 (trinta) vagas, tendo as ora agravantes sido classificadas nas 566ª, 567ª, 582ª, 584ª, 592ª, 635ª, 649ª, 662ª, 774ª, 828ª, 1206ª e 1228ª posições. Nos termos dos documentos colacionados aos autos, foram nomeados candidatos até a classificação 563ª, durante o prazo de validade do certame. III. O acórdão recorrido denegou a segurança, asseverando que "somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público têm direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Os demais candidatos, que forem classificados em posições superiores à quantidade de vagas ofertadas, possuem mera expectativa de direito, podendo ou não vir a ser nomeados sob análise discricionária da Administração Pública. No presente caso, em função de ter se classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, caberia a impetrante demonstrar ter havido a quebra na ordem classificatória ou a sua preterição, o que não ocorreu. Logo, não há que se falar de direito líquido e certo a nomeação". IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (STJ, RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2010). V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser pré-constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito líquido e certo do impetrante. VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos convocados, observa-se, da documentação acostada aos autos, que as recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato, de forma conclusiva. VII. Agravo Regimental desprovido. (AgRg RMS 44.292/BA, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, Dje 17/11/2016). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal. 2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto. 3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento. (AgRg no RMS 32.153/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, julgado em 22/09/2015, DJe 05/10/2015). In casu, a recorrente foi aprovada na 64ª classificação, além do número de vagas para o cargo disputado (4), não havendo que falar em direito à nomeação, já que não há a configuração de nenhuma situação de preterição. No acórdão recorrido ficou registrado que "No caso em análise, não há como reconhecer direito líquido e certo defendido na inicial. Isso porque as vagas previstas para o cargo escolhido eram apenas 04 (quatro) e a impetrante alcançou somente a classificação do 64º lugar. Não restou demonstrada qualquer preterição no que se refere à convocação dos candidatos aprovados. Ainda, não há nos autos qualquer demonstração de nomeações além do número previsto no edital ou designações para o cargo escolhido que alcancem a colocação da impetrante. Como concordam impetrante e impetrado, a última nomeação para o referido cargo ocorreu aos 15/01/2019, sendo referente ao candidato Paulo Roberto Cota, classificado em 44ª posição na lista de ampla concorrência e na 1ª colocação na lista de cotas. Importante destacar, ainda, que a existência de funções vagas e eventuais remoções não podem ser confundidas com a existência de um cargo vago" (e-STJ fl. 346). Impende consignar que os documentos juntados aos autos não comprovam de forma cabal o direito demandado. Isso porque, não obstante a afirmação da parte recorrente de que teria sido preterida, observa-se da documentação acostada aos autos que ela não conseguiu demonstrar de forma cabal o seu direito à nomeação. Ante o exposto, nos termos do art. 34, XVIII, "b", do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Relator GURGEL DE FARIA

25/07/2025, 00:00

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