Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no AREsp 2900221/SP (2025/0116278-9)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE: FEJAM EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA
ADVOGADOS: HENRIQUE MALERBA CRAVO - SP346308
RAFAEL ROMERO SESSA - SP292649
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por FEJAM EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA. contra a decisão da Presidência desta Corte Superior de fls. 417-418 (e-STJ), fundada na ausência de impugnação do inteiro teor da decisão de inadmissibilidade do recurso especial – não conhecimento do recurso. O recurso especial foi deduzido com base na alínea a do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ, fl. 269): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. REGULARIDADE. TEMA 1008 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706. 1. Em sede de recurso repetitivo no STJ, cadastrado sob o Tema 1008, nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1772.470/RS, relativamente à questão da inclusão dos valores do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Primeira Seção do STJ, por maioria, votou pela regularidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. O entendimento pacificado se fundamenta na premissa de que, ao optar pela sistemática de apuração pelo lucro presumido, o contribuinte não pode tentar se valer de deduções permitidas pela legislação relativa ao regime de tributação pelo lucro real, sendo vedado, à luz dos dispositivos de regência, que se promova uma combinação dos dois regimes, de modo a reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 3. Entendeu-se incabível a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR (Tema 69 do STF) à matéria relativa ao ICMS, porquanto o próprio STF, declarou que a questão trata de matéria infraconstitucional (RE 1203686). 4. Diante da similaridade do ISS com o ICMS, é perfeitamente possível estender o entendimento firmado no Tema 1.008 ao caso em comento (ISS), conforme orientação do STJ (Precedente: AgInt no R Esp n. 1.876.273/PR). 5. Precedentes deste Tribunal: ApelRemNec/SP: 5001153-78.2021.4.03.6126, 4ª T., Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, p. 03/06/2024; ApCiv/SP: 5005063-26.2023.4.03.6100, 6ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Souza Ribeiro, p. 29/05/2024; ApCiv/SP: 5005063-26.2023.4.03.6100, 6ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Alberto Souza Ribeiro, p. 29/05/2024, e ApCiv/SP: 5023005-71.2023.4.03.6100, 3ª T., Rel. Des. Fed. Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida, p. 29/05/2024. 6. Por fim, cumpre consignar que o STJ afetou ao rito dos recursos repetitivos a seguinte tese controvertida: “Definir se o Imposto sobre Serviços (ISS) compõe a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados pela sistemática do lucro presumido” (Tema 1240 do STJ). Dado que não houve determinação de suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o tema, mas apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais, possível o julgamento do presente recurso. 7. Apelação improvida. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 323-330). No recurso especial, a insurgente apontou violação dos arts. 11, 489, inciso II, e 1.022, II, do CPC; 43, 44 e 110 do CTN; 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977; e à Lei n. 4.506/1964. Informou que o caso tratou de controvérsia sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido. Esclareceu que se opôs ao acórdão por negar a exclusão pretendida. Defendeu omissão e carência de fundamentação no julgamento, embora opostos e apreciados os embargos de declaração. Complementou que Tribunal de origem não analisou os argumentos de que o ISS não constitui receita bruta, sendo mero ingresso de caixa destinado aos cofres municipais. Argumentou que o ISS não representa acréscimo patrimonial, mas mero ingresso transitório, pertencente aos municípios. Enfatizou que a inclusão do ISS na base de cálculo viola o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF), pois o imposto não reflete riqueza própria do contribuinte. Mencionou que a inclusão do ISS altera indevidamente o conceito de receita previsto no direito privado, o que é vedado pelo art. 110 do CTN. Ponderou que o julgamento extrapolou a competência tributária da União, violando os arts. 153, III, e 195, I, b, da CF, ao negar seu pleito autoral. Citou julgamentos que demonstrariam o direito reivindicado. Requereu o provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 346-368). Obstado seguimento ao recurso especial, foi protocolado agravo em recurso especial, o qual foi apreciado pela Presidência desta Corte Superior, conforme decisão de fls. 417-418 (e-STJ), negando-se conhecimento ao agravo em recurso especial. Questionando essa manifestação, interpõe a parte insurgente agravo interno. Reforça a argumentação constante na petição de recurso especial acima sumariada. Frisa que atacou todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do apelo especial, inclusive a mencionada ausência de afronta ao art. 1.022 do CPC. Pugna pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 423-427). Contraminuta não apresentada (e-STJ, fl. 433). Brevemente relatado, decido. No caso, observo que a decisão do TRF da 3ª Região que inadmitiu o recurso especial foi impugnada pela parte agravante, ainda que sucintamente, motivo pelo qual, com base no art. 259, § 6º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tendo em vista a inaplicabilidade do disposto no art. 932, III, do CPC/2015, e passo ao exame do recurso especial. No recurso especial, percebe-se que existiu alegação de omissão no tocante à aplicação do art. 110 do CPC - quanto às normas legais e conceitos de direito privado que definem a receita para fins de incidência das contribuições. Justificou-se no pronunciamento da segunda instância que, "diante da similaridade do ISS com o ICMS, é perfeitamente possível estender o entendimento firmado no Tema nº 1.008 ao caso em comento (ISS), conforme orientação do STJ, in verbis: [...]" (e-STJ, fls. 263-264). Não bastasse essa conclusão, no julgamento dos embargos de declaração, acrescentou-se que em "recente julgamento o STJ fixou a tese relativa ao Tema 1240, nos seguintes termos: 'O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido'" (e-STJ, fls. 339-340). Dessa forma, não há nenhuma omissão, contradição ou carência de fundamentação a ser sanada no julgamento da segunda instância, portanto inexistentes os requisitos para reconhecimento de ofensa aos arts. 11, 489, II, e 1.022, II, do CPC. O acórdão dirimiu a controvérsia com base em fundamentação sólida, sem tais vícios, tendo apenas resolvido a celeuma em sentido contrário ao postulado pela parte insurgente. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a responder a questionamentos das partes, mas tão só a declinar as razões de seu convencimento motivado, como de fato ocorreu nos autos. A título ilustrativo: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se configura a alegada ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 2. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, tampouco de correção de erro material, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da parte recorrente. 3. Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015. 4. A Corte a quo analisou a controvérsia sob o aspecto exclusivamente constitucional, consistente no posicionamento pacificado pelo STF no julgamento do RE 729.107/DF (Tema 792). 5. Vê-se, assim, que a análise de questão cujo deslinde reclama a apreciação de matéria de natureza constitucional é inviável no âmbito de cabimento do Recurso Especial, pois de competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição Federal. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.031.487/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 19/5/2023.) Portanto, não existe omissão acerca do art. 110 do CPC, tendo em vista que se fundamentou adequadamente o entendimento então adotado, mesmo sem menção específica a esse referido dispositivo de lei. Ante exposto, em juízo de reconsideração, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE