Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2195940/RJ (2025/0032956-9)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: POSTO JARDIM ITATIAIA LTDA
ADVOGADOS: GRAZIELA DE SOUZA JUNQUEIRA - SP177073
ALINE LOPES DOS SANTOS - SP377126
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da CF, contra acórdão do Tribunal Regional da 2ª Região, assim ementado (fls. 189-191): REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS DE PIS/COFINS SOBRE COMBUSTÍVEIS – LEI COMPLEMENTAR 192/2022. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.118/2022. ADI 7181/DF. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. APLICAÇÃO DAS RAZÕES DA ADI 7181. HIPÓTESE SIMILAR AO DOS AUTOS. NÃO OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 195, § 6º, DA CRFB/88. 1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face de sentença constante do evento 28, que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para assegurar à impetrante o direito de se apropriar dos créditos de PIS e COFINS na forma prevista na redação originária do caput do artigo 9º da Lei Complementar 192/2022 até o final do prazo de 90 dias contado a partir da data de publicação da Medida Provisória 1.118/2022 e na forma estabelecida pela redação primitiva do § 2º desse artigo 9º até o encerramento do prazo de 90 dias contado a partir da data de publicação da Lei Complementar 194/2022. Ainda, reconheceu o direito de a impetrante realizar a compensação dos seus créditos de PIS e COFINS na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou então os receber por meio de precatório judicial nos moldes da Súmula 461/STJ. 2. O mandado de segurança foi impetrado por POSTO JARDIM ITATIAIA LTDA, objetivando o reconhecendo o direito líquido e certo de realizar o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre o custo de aquisição de óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo – GLP, gás natural, querosene de aviação e biodiesel desde 11.03.2022, data da promulgação da LC nº 192/2022, até 21.09.2022 quando deve ser considerado o início da vigência da LC nº 194/2022. A impetrante é pessoa jurídica de direito privado que desenvolve o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores, sujeito ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, conforme Leis 10.637/02 e 10.833/03. 3. A Lei Complementar nº 192/2022, publicada em 11/03/2022, originalmente previu, em seu art. 9º, caput, que “as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados”. 4. A referida lei complementar concedeu a todos os sujeitos (pessoas jurídicas) da cadeia de comercialização dos combustíveis, ou seja, o importador, o produtor (refinaria), o revendedor (posto de gasolina e distribuidor) e o adquirente final (as pessoas jurídicas que adquirem os combustíveis para uso próprio) a manutenção dos créditos vinculados. No entanto, em 17/05/2022, foi editada a Medida Provisória nº 1.118/2022, alterando substancialmente a redação do art. 9º da LC 192/2022: (i) extinguindo a figura da pessoa jurídica adquirente final como fruidor dos créditos e (ii) aplicando às pessoas jurídicas produtoras e revendedoras o disposto no art. 17 da Lei nº 11.033/2004. 5. Em resumo, o art. 9º da LC nº 192/2022 havia: (i) instituído alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel) até o final do presente exercício financeiro, e (ii) garantido a todas as pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados, entre a data de sua publicação (11/03/2022) até o dia 31 de dezembro de 2022. 6. A MP nº 1.118/2022 alterou as disposições contidas no art. 9º da LC 192/2022, excluindo a expressão “garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados” e, ao assim proceder, majorou indiretamente a tributação, contudo, sem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CRFB/88. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade da Medida Provisória nº 1.118, de 17 de março de 2022, no bojo da ADI 7181/DF ajuizada pela Confederação Nacional do Transporte (CNT), tendo o Min. Relator Dias Toffoli deferido, em parte, a medida cautelar para determinar que a aludida norma somente poderia produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação, ao considerar que a majoração indireta de tributo, inclusive mediante a revogação de benefício fiscal, deve se submeter às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal. 7. Na referida decisão, o Ministro Dias Toffoli consignou que “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.” Além disso, o Ministro Dias Toffoli esclareceu que "as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 têm assegurado o direito de manter os créditos vinculados relativamente a todo o período protegido pela noventena (o que abrange o ínterim que foi da data da publicação da medida provisória até a concessão em parte da medida cautelar, ad referendum do Plenário)." Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, referendou a decisão, nos termos do voto do Relator. 8. Ocorre que foi publicada a Lei Complementar nº 194, em 23.06.2022, com produção de efeitos imediatos, alterando diversos dispositivos da LC nº 192/2022. Em resumo, a LC nº 194/2022 (i) excluiu a pessoa jurídica adquirente final como beneficiário do aproveitamento de créditos nas aquisições de combustíveis para uso próprio; (ii) vedou a possibilidade de manutenção de créditos nas operações, com remissão aos dispositivos das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 (art. 3º, inciso I, b c/c §§ 1º e 1º-A do art. 2º e inciso II do § 2º, e art. 3º, inciso II); (iii) autorizou a apropriação de créditos nas formas dos artigos 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, que não sejam relativos às aquisições dos produtos; (iv) incluiu novos produtos sujeitos à alíquota zero; e (v) dispôs sobre a possibilidade de créditos presumidos na aquisição de produtos utilizados como insumos. 9. A referida lei complementar retirou do adquirente final e do revendedor (hipótese da impetrante) o benefício concedido pela LC nº 192/2022, impossibilitando a manutenção de créditos nas operações de aquisição dos produtos para revenda e consumo. Considerando que a LC nº 192/2022 estabeleceu a alíquota zero de PIS/COFINS do óleo diesel, do gás liquefeito de petróleo - GLP, do querosene de aviação e do biodiesel, até o final do exercício financeiro, e garantiu a todas as pessoas jurídicas da cadeia a manutenção dos créditos vinculados, não poderiam a Medida Provisória nº 1.118/2022 e a Lei Complementar nº 194/2022 restringir ou mesmo obstar a manutenção do crédito, majorando indiretamente a carga tributária, sem se submeterem às regras constitucionais da anterioridade nonagesimal prevista art. 195, § 6º, da CRFB/88. 10. A Medida Provisória 1.118/2022, que aguardava votação no Senado, perdeu a validade em 27.9.2022, além de não ter sido editado decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da perda de sua eficácia (§ 3º, § 7º e § 11, art. 62, da CRFB/88). Com isso, retornou-se à vigência a redação do artigo 9º da LC nº 192/2022. 11. Deve ser aplicado ao presente caso o mesmo entendimento firmado pelo STF ao julgar a ADI 7181/DF. Assim, tendo em vista a jurisprudência consolidada do STF quanto à observância obrigatória da anterioridade nonagesimal, e na linha do que foi decidido pela Suprema Corte no julgamento da ADI 7.181/DF, entende-se que a LC nº 194/2022, de 23 de junho de 2022, quanto à matéria objeto dos autos, somente poderá produzir efeitos após decorridos 90 (noventa) dias da data de sua publicação. 12. Quanto à alegação no sentido de que a tributação do combustível é monofásica e, por isso, os revendedores e consumidores já não poderiam descontar créditos em suas operações, a teor da decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – Tema 1093, cabe ressaltar que, conforme destacado pelo STF na decisão proferida no bojo da ADI 7181 MC, “a atual regra geral de que as aquisições de produtos não sujeitos ao pagamento das contribuições não ensejam direito a crédito no regime não cumulativo (vide inciso II do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela Lei nº 10.865/04) não impede que o legislador determine em sentido contrário em casos específicos.” Inclusive, na citada decisão, o STF registrou que “a priori, julgo inexistir vedação constitucional quanto à possibilidade de o legislador prever que, em casos particulares, a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições em tela, como é o caso de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero de PIS/Pasep e Cofins, gerar direito a crédito em tal regime. É que o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins.” 13. Quanto ao modo de repetição do indébito, cabe consignar que este órgão julgador vinha entendendo, com base em precedentes do STJ, que, concedida a ordem, a parte impetrante poderia buscar a compensação ou a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Ocorre que, em 22.08.2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.420.691-RG, Rel. Min. ROSA WEBER - Presidente, Tema 1.262 da repercussão geral, firmou tese no sentido de que: Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 14. A questão restou superada com o julgamento do Tema 1.262 (RE 1.420.691/SP - acórdão publicado em 28.08.2023) pelo Supremo Tribunal Federal, precedente de observância obrigatória. Desse modo, deve ser assegurado à impetrante o direito à compensação na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996. Na compensação, a impetrante deverá observar a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado do Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). No caso de opção por restituição, é indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da CRFB/88 (Tema 1.262/RG). Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC. 15. Deve ser concedida a ordem pleiteada no mandado de segurança, para assegurar à impetrante o direito de utilizar os custos de aquisição de produtos listados no art. 9º da Lei Complementar nº 192/2022, em forma de crédito da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, no período de 11.03.2022 (data da publicação da LC nº 192/2022) até 90 dias após a publicação da LC nº 194/2022, assegurado o direito à repetição do indébito tributário, nos termos da fundamentação. 16. Remessa Necessária e Apelação da União não providas. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 234-239). Em suas razões, a recorrente aponta violação ao art. 9º da LC 192/2022, ao art. 3º, § 2º, das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, ao art. 111, II, do CTN e ao art. 195, § 6º, da CF. Defende que “se a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticidade tributária, tendo por objetivo o combate à evasão fiscal, resta diametralmente oposta à lógica do razoável uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia” (fl. 267). Requer “a admissão do presente Recurso Especial e, após o seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante esse Superior Tribunal de Justiça, de modo que o v. acórdão regional seja reformado, para reformar a sentença e denegar a segurança” (fl. 269). Foram apresentadas contrarrazões às fls. 292-311. O recurso especial foi admitido (fl. 335). É o relatório. A Primeira Seção do STJ, ao apreciar os Recursos Especiais n. 2178164/ES, 2124940/RS e 2123838/RS, decidiu submeter à sistemática dos recursos repetitivos questão jurídica relacionada à manutenção de créditos vinculados por comerciantes varejistas de combustível, sujeitos ao regime monofásico de tributação das contribuições para o PIS e a COFINS. O julgado produzido na ProAfR no REsp 2178164/ES (Tema 1339), sob a relatoria do Ministro Gurgel de Faria, foi assim resumido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS. LEI COMPLEMENTAR N. 192/2022. AFETAÇÃO. 1. A questão jurídica a ser equacionada pelo Superior Tribunal de Justiça refere-se à possibilidade de assegurar a comerciante varejista de combustíveis a manutenção de créditos vinculados da Contribuição para o PIS e da COFINS, com base nas Leis Complementares n. 192/2022 e 194/2022 e na MP 1.118/2022. 2. Tese controvertida: decidir se o comerciante varejista de combustíveis, sujeito ao regime monofásico de tributação da Contribuição para o PIS e da COFINS, tem direito à manutenção de créditos vinculados, decorrentes da aquisição de combustíveis, no período compreendido entre a data da entrada em vigor da Lei Complementar n. 192/2022 até 31/12/2022 ou, subsidiariamente, até 22/09/2022, data final do prazo nonagesimal, contado da publicação da Lei Complementar n. 194/2022. 3. Afetação do recurso especial como representativo da controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. (ProAfR no REsp n. 2.178.164/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 15/4/2025, DJEN de 6/5/2025.) Por considerar que a hipótese se amolda ao caso em exame e que o seu debate é prejudicial à análise do recurso especial, sigo a orientação desta Corte no sentido de sobrestar o recurso até o julgamento dos paradigmas e submissão da tese principal ao juízo de conformidade. Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp n. 1.429.700/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 19/8/2024. Apenas após essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso, se for o caso, deverá ser reencaminhado a este Tribunal Superior, independentemente de ratificação, para análise das demais questões jurídicas nele suscitadas que, eventualmente, não fiquem prejudicadas pela conformidade do acórdão recorrido com a decisão sobre o referido tema ou pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, em observância aos artigos 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema 1339), realize o juízo de adequação. Publique-se. Intimem-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA