Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2202295/SP (2025/0082619-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
RECORRENTE: FABIO ANDRADE BISPO DA SILVA
ADVOGADOS: SIVIRINO SILVA NETO - SP321559
ELISON BERTATI - SP460131
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FÁBIO ANDRADE BISPO DA SILVA, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado (fls. 329-339): "DIREITO PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. LESÃO CORPORAL CULPOSA. PRELIMINAR. ANULAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. RECURSO DESPROVIDO". Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 44, § 3º, 59, do Código Penal; e 155, 157 e 386, II, III e VII, do Código de Processo Penal. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) o teste de alcoolemia realizado através de exame de sangue foi obtido mediante coação. Desse modo, requer o desentranhamento dos autos; (II) não existe prova apta a sustentar a condenação; (III) estão preenchidos os requisitos necessários para substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; (IV) não há fundamento idôneo para o agravamento do regime prisional. Com contrarrazões (fls. 359-372), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 375-379). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial e, no mérito, pelo não provimento (fls. 390-396). É o relatório. Decido. Ao afastar a tese defensiva de nulidade por coação ilegal na colheita de exame de sangue, o Tribunal de origem o fez nos seguintes termos (fl. 332): "A despeito da argumentação defensiva e conforme bem apontado pelo Procurador de Justiça, Dr. José Carlos Cosenzo, Fábio concordou, autorizando verbalmente, e colaborou com a realização do exame, conforme se verifica do histórico do boletim de ocorrência de fls. 3/6, o que ocorreu normalmente, não se vislumbrando dos autos qualquer coação física ou moral, ou ainda, excesso na atuação de policiais militares ou civis de modo a induzi-lo à colheita de amostra sanguínea para a efetivação do exame pericial, não se verificando violação alguma à garantia constitucional de não autoincriminação, como sugerido pela Defesa em razões de recurso, mesmo porque presentes os marcantes sinais externos de embriaguez, facilmente constatados pelas vítimas e testemunhas, não havendo que se cogitar em vício de consentimento ou de ilicitude de referida prova. Possível notar que, com a alegação de que o apelante foi conduzido desacordado para o hospital, quer fazer crer a Defesa que Fábio estivesse com sua capacidade de consentimento tolhida. Porém, na fase inquisitória, Fábio declarou ter ficado apenas “atordoado” com os dois socos que recebera no rosto. Ademais, não se verifica dos autos sequer menção do apelante em seus depoimentos, prestados na fase policial e em Juízo, aceca do fato de ter sido coagido para o fornecimento de material para o exame ou qualquer outra irregularidade. Tratou, sim, ainda em solo policial, de confessar a ingestão de bebidas alcoólicas e a condução de veículo automotor. Assim, não demonstrada a incidência de qualquer espécie de coação física ou moral para que o apelante fornecesse o material para a realização do citado exame, não há que falar em invalidade da prova". Como se vê, as instâncias ordinárias concluíram pela inexistência de qualquer indicativo de que o recorrente tenha sido coagido para realização do exame de sangue. Foi apontado que em nenhum momento em que foi ouvido, seja na esfera policial ou mesmo em juízo, o recorrente mencionou ter sido coagido ou suscitou a ocorrência de qualquer outra irregularidade. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. A propósito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DA LEI N. 9503/96 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB). CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. 1) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE DESCABIDA. 2) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PROVA ILÍCITA. COAÇÃO POLICIAL PARA QUE FOSSE REALIZADO TESTE DO ETILÔMETRO (BAFÔMETRO). ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Descabe em recurso especial a análise de violação a dispositivos e princípios constitucionais, pois esta análise compete ao Supremo Tribunal Federal - STF. 2. No caso em tela, o acolhimento do pleito de ilicitude da prova demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada conforme Súmula n. 7 do STJ, porquanto as instâncias ordinárias com base na prova produzida atestaram falta de demonstração de coação perpetrada pelos policiais para que o teste do etilômetro fosse realizado. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 1.314.841/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 19/6/2019.) "PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TESTE DE ETILÔMETRO. SUJEIÇÃO MEDIANTE COAÇÃO. CONSTATAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. DESCABIMENTO. 1. O trancamento de ação penal constitui "medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito" (HC 281.588/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/02/2014) e que "só deve ser adotada quando se apresenta indiscutível a ausência de justa causa e em face de inequívoca ilegalidade da prova pré-constituída". (STF, HC 107948 AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.05.2012). 2. Hipótese em que averiguar se o recorrente se submeteu coagido ao exame de alcoolemia implica necessária incursão no acervo fático-probatório, providência inviável na via estreita do remédio heroico. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido". (RHC n. 53.768/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 27/10/2015.) De mais a mais, vale salientar que "a partir do advento da Lei 12.760/2012, que alterou a redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, entende-se ser despicienda a submissão do acusado a teste de etilômetro, sendo admitida a comprovação da embriaguez por vídeo, testemunhos ou outros meios de prova admitidos em direito, observado o direito à contraprova" (AgRg no AREsp n. 2.189.576/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023). Sobre a tese absolutória, a Corte de origem constatou não existir dúvidas de que o recorrente conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool. É o que se colhe do acórdão recorrido (fl. 335-337): "Analisando o conjunto probatório, verifica-se que a embriaguez do apelante foi comprovada (i) pelo laudo de exame de fls. 16/19, que demonstrou estar ele com uma concentração de 2,1g/l (dois gramas e um decigrama) de álcool por litro, muito superior à prevista no artigo 306, § 1º, da Lei nº 9.503/97; (ii) pelos depoimentos do policial militar, que asseveraram que ele apresentava os clássicos sinais indicativos da alteração da capacidade psicomotora; e, ainda, (iii) pela própria confissão do apelante na fase policial, quando admitiu que estava embriagado, embora, em Juízo, quiçá orientado, tenha negado tal fato. Com efeito, extrai-se da vasta prova produzida que o apelante, comprovadamente embriagado, assumiu a direção de seu veículo e, no trajeto percorrido, distraiu-se e colidiu contra a motocicleta ocupada pelas vítimas, provocando nelas lesões corporais. Oportuno frisar que, segundo os ofendidos e policiais, foi observado que o apelante apresentava visíveis sinais de embriaguez. [...] No caso dos autos, indiscutível que verificados diversos sinais de situação de embriaguez de Fábio, o que, nos termos do § 1°, artigo 5°, da Resolução 432/2013 do Contran, possibilitam avaliar, de maneira segura, a efetiva alteração em razão da ingestão de bebida alcoólica". Assim, a Súmula 7/STJ obsta também o conhecimento desta tese recursal. A propósito: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR FALTA DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA EMBRIAGUEZ POR MEIOS DE PROVA DIVERSOS DO TESTE DE ETILÔMETRO. PREMISSAS FIXADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM ACERCA DA PRESENÇA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO REFERENTE AO ESTADO DE EMBRIAGUEZ DO PACIENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. Ademais, para se aferir a alegada insuficiência de elementos aptos a indicar a prática do delito e se inverter a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, seria necessária incursão aprofundada no acervo fático-probatório dos autos, medida não admitida na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AREsp n. 2.740.894/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PROVAS DE MATERIALIDADE. ESTADO DE EMBRIAGUEZ QUE PODE SER COMPROVADO POR OUTRAS PROVAS, NÃO SENDO O ETILÔMETRO A ÚNICA DELAS. 1. Nos termos do entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a materialidade do crime previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, pode ser apurada tanto pelo teste do etilômetro - popularmente conhecido como bafômetro - quanto por outras provas que atestem a referida condição. Ou seja, o bafômetro não é o único meio de prova para essa finalidade. 2. O estado etílico do réu foi comprovado por laudo, com base na sua aparência, vermelhidão dos olhos e hálito alcoólico, bem como pela sua atitude arrogante, irônica e falante. Outrossim, foi verificada alteração de capacidade motora e verbal, dificuldade no equilíbrio e fala alterada, circunstâncias ratificadas pela confissão do réu em juízo e pelo depoimento do policial militar responsável pelo flagrante. 3. A desconstituição das circunstâncias concretas que embasaram a condenação demandaria, necessariamente, o aprofundado revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo improvido". (AgRg no AREsp n. 2.223.344/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.) "PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 305 E 306 DO CTB. ABOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. FRAÇÃO DA EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelos crimes dos artigos 305 e 306 do CTB. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. No ponto, salienta-se que a mera ausência do apontamento da marca, modelo e número de série do aparelho etilômetro recusado não é óbice à condenação criminal caso comprovada a alteração da capacidade psicomotora por outro meio de prova. Nessa linha, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a partir do advento da L ei 12.760/2012, que alterou a redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, entende-se ser despicienda a submissão do acusado a teste de etilômetro, sendo admitida a comprovação da embriaguez por vídeo, testemunhos ou outros meios de prova admitidos em direito, observado o direito à contraprova" (AgRg no AREsp n. 2.189.576/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.397.267/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.) [...] 7. Agravo regimental não provido". (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.661.433/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 16/9/2024.) No que se refere ao regime prisional, não se infere desproporcionalidade na imposição de meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, embora as penas sejam inferiores a 4 anos, o recorrente é reincidente, tratando-se de fundamento idôneo para fixação do regime inicial semiaberto. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESACATO. NULIDADE DE ATO PROCESSUAL. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA AUFERIDA. 1. Não tendo a defesa impugnado a ausência de gravação da audiência em meio audiovisual em momento oportuno, nem demonstrado o efetivo prejuízo, não há que falar em nulidade. 2. "Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64, inciso I, do CP, constituem fundamento idôneo para valorar negativamente as circunstâncias judiciais. Embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes" (AgRg no HC n. 746.087/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) 3. Não há falar em abrandamento do regime prisional ao réu reincidente. Nesse sentido: AgRg no HC n. 666.028/SC, Quinta Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/8/2021; e AgRg no HC n. 723.728/SP, Sexta Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 8/4/2022, tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do disposto no art. 44, II e III, do CP. 4. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp n. 2.008.009/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024.) No mais, consoante o art. 44, § 3º, do CP, a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos pode ser excepcionalmente concedida ao reincidente genérico, desde que a medida seja socialmente recomendável. No caso, o Tribunal de origem não apresentou fundamento concreto para o não preenchimento do requisito subjetivo, limitando-se a apontar a existência de reincidência genérica. Desse modo, tratando-se de recorrente reincidente não específico, cuja pena foi fixada aquém dos 4 anos, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, cabe a concessão da benesse prevista no art. 44 do CP. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É certo que 'o art. 44, § 3º, do Código Penal, é claro ao afirmar que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime' (AgRg no HC n. 618.438/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 23/10/2020). 2. Não se olvida, porém, que em se tratando 'de reincidência genérica, cumpre às instâncias ordinárias fundamentar concretamente as razões pelas quais a medida não se mostra socialmente recomendável' (AgRg no REsp n. 1.806.007/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/11/2019, DJe 11/11/2019), como no caso dos autos. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AgRg no HC n. 647.764/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.) "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI N.10.826/2003. PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 44, §3º DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] IV - O art. 44, inciso II, do Código Penal deve ser interpretado de forma conjunta com o parágrafo 3º do mesmo dispositivo, ou seja, a substituição da pena deve ser socialmente recomendável e o réu não pode ser reincidente específico. V - In casu, preenchidos os requisitos do art. 44, parágrafo 3º do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente específico e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo a quo". (HC n. 475.118/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe de 1/3/2019.) Acrescento que, para os fins do art. 44, § 3º, do CP, a reincidência específica existe quando o réu for condenado novamente por crime idêntico ao da condenação anterior, não bastando que a reincidência seja em delito doloso, mas previsto em outro tipo penal. A propósito: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena. 3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada. 4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu. 5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas. 6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados". (AgRg no AREsp n. 1.716.664/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 25/8/2021, DJe de 31/8/2021.) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento, para substituir as penas privativas de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS