Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 1971879/SE (2021/0359000-5)
RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI
EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL
EMBARGADO: PETROX DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADOS: MARY ELBE GOMES QUEIROZ - PE025620
LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO - DF015410
RAISSA ANDRADE DE MELLO - PE030186
ARNALDO RODRIGUES DA SILVA NETO - PE017762
PATRICIA FREIRE CALDAS HERACLIO DO REGO - PE021146
DECISÃO Examinam-se embargos de divergência opostos por FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido pela Primeira Turma do STJ. Ação: mandado de segurança, impetrado por PETROX DISTRIBUIDORA LTDA em face de ato supostamente coator praticado por DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ACARAJU/SE. Sentença: concedeu a segurança, para assegurar à PETROX DISTRIBUIDORA LTDA. o direito de manter e utilizar os créditos de PIS/COFINS não cumulativos originados das aquisições de Álcool Etílico Anidro Combustível - AEAC, utilizado na fabricação de gasolina C para revenda, inclusive quanto aos valores pagos, a esse título, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração, atualizados pela SELIC. Acórdão: deu provimento à apelação e remessa necessária, para denegar a segurança pleiteada, nos termos da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. AQUISIÇÃO DE ETANOL ANIDRO COMBUSTÍVEL (EAC), QUANDO ADICIONADO À GASOLINA "A", RESULTANDO NA GASOLINA "C". AQUISIÇÃO NÃO SUJEITA AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 11.033/2004 - REPORTO. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para assegurar à impetrante o direito de manter e utilizar os créditos de PIS/COFINS não cumulativos originados das aquisições de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação de gasolina C para revenda, inclusive quanto aos valores pagos, a esse título, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração deste mandamus, que deverão sofrer atualização monetária pela taxa SELIC. 2. No mérito, cinge-se a controvérsia acerca do da impetrante ao creditamento de PIS e COFINS na aquisição de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação da Gasolina C, relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento desta demanda (proposta em 08/08/2019). 3. Os créditos calculados em relação aos bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados do valor do PIS devido pelo contribuinte (art. 3º, II, da Lei nº 10.637/2002). Contudo, não obstante a possibilidade de creditamento de alguns insumos, não dá direito a crédito o valor dos bens adquiridos que não estão sujeitos ao pagamento da contribuição, como ocorre no caso da tributação concentrada (regime monofásico) (art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002). Não por outra razão, o art. 1º, § 3º, I, da Lei nº 10.637/2002 excluiu do regime da não-cumulatividade as receitas decorrentes das contribuições sujeitas à alíquota zero. No que se refere à COFINS, O mesmo regramento legal se extrai da Lei nº 10.883/0003. 4. Prevalece na Segunda Turma do STJ o posicionamento de que, apesar de a norma contida no mencionado dispositivo não possuir aplicação restrita ao REPORTO, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor, por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa. Este TRF5 também se posiciona no sentido de que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: Processo: 0800150-68.2018.4.05.8300, Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior - 4ª Turma, julgado em 12/06/2018; Processo: 0812649-21.2017.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho Júnior - 3ª Turma, julgado em 12/04/2018. 5. Ainda que se possa vislumbrar a caracterização do EAC como insumo na produção da Gasolina C, o creditamento pretendido não é possível, em razão da tributação concentrada na produção do EAC nas usinas, vendido à empresa impetrante. 6. A impetrante foi desonerada do pagamento do PIS e da COFINS. Nos termos do art. 5º, § 1º, I, da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 11.727/2008 e pela Lei nº 12.859/2013, as alíquotas das mencionadas contribuições, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina, auferida por distribuidores, foram reduzidas a zero. Ademais, com o advento da Lei nº 12.859/2013, os distribuidores, como é o caso da impetrante, foram expressamente excluídos da redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, pelo que não têm direito ao crédito aqui pleiteado. 7. Remessa necessária e apelação da Fazenda nacional providas, para denegar a segurança pleiteada. (e-STJ fls. 1228-9) Acórdão embargado: negou provimento ao agravo interno interposto por PETROX DISTRIBUIDORA LTDA, mantida a decisão que conheceu em parte do seu recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, nos termos da seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS SOBRE OS COMPONENTES DO CUSTO DE AQUISIÇÃO. BENS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. VEDAÇÃO. TEMA 1.093/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. RAZÕES DISSOCIADAS. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 283 E 284/STF. ART. 97 DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015. II – A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III – O acórdão recorrido adotou entendimento formalizado em Tema Repetitivo n. 1.093 desta Corte, no sentido de que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). IV – A jurisprudência desta Corte considera deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. V – É entendimento pacífico desta Corte que a ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. VI – Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII – Agravo Interno improvido. Embargos de divergência: aponta divergência entre o acórdão embargado e paradigma da Segunda Turma acerca do creditamento de PIS e COFINS relacionados ao álcool anidro. RELATADO O PROCESSO, DECIDE-SE. - Da aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial ou do agravo em recurso especial - Súmula 315/STJ De acordo com o art. 1043, § 2º, do CPC, é certo que os embargos de divergência podem veicular questão de direito material ou de direito processual. Contudo, cuidando-se de questão de direito processual, o que se admite no âmbito dos embargos de divergência é a resolução de dissenso interno do Superior Tribunal de Justiça acerca da interpretação de norma processual em sua moldura abstrata, sendo incabível questionar, nessa seara, a aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial ou do agravo em recurso especial à hipótese concreta dos autos. Nesse sentido: AgInt nos EREsp 1.637.880/SP, Corte Especial, DJe de 03/08/2018; AgInt nos EAREsp 955.088/RS, Corte Especial, DJe de 02/05/2018; AgInt nos EDcl nos EAREsp 1.406.323/SP, Segunda Seção, DJe de 17/09/2020. Sob esse enfoque, "os embargos de divergência têm por finalidade precípua a uniformização da jurisprudência interna do STJ quanto à interpretação da legislação federal, não servindo para discutir o erro ou acerto do acórdão embargado quanto à aplicação, ou não, de regra técnica de admissibilidade do recurso especial ou do agravo em recurso especial" (AgInt nos EAREsp 1.581.988/BA, Corte Especial, DJe de 15/10/2021). Assim, consoante a jurisprudência da Corte Especial do STJ, "não se admite a interposição de embargos de divergência quando não tiver sido apreciado o mérito do recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 315 do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento se alinha ao disposto no art. 1.043, incisos I e III do CPC" (AgInt nos EAREsp 1.746.628/SP, Corte Especial, DJe de 20/04/2022). Na hipótese dos autos, o acórdão embargado proferido pela Primeira Turma não adentrou na controvérsia relativa ao creditamento de PIS e COFINS sobre o custo de aquisição do álcool anidro, diante da incidência das Súmulas 283 e 284/STF (e-STJ fls. 1730-43). Portanto, como a controvérsia devolvida nos presentes embargos de divergência sequer teve o mérito analisado no acórdão embargado, o presente recurso não deve ser conhecido, ausente pressuposto objetivo de admissibilidade. Forte nessas razões, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC e 266-C do RISTJ, INDEFIRO LIMINARMENTE os embargos de divergência. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação às penalidades fixadas nos arts. 1021, § 4º, e 1026, § 2º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Relator
NANCY ANDRIGHI