Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2079793/SP (2023/0203981-4)
RELATOR: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
EMBARGANTE: QUIMICA AMPARO LTDA
ADVOGADOS: JOSE MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETTO - SP012363
EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM - SP118685
HELENA DE OLIVEIRA FAUSTO - SP105061
FERNANDO CRESPO QUEIROZ NEVES - SP138094
ALUÍZIO JOSÉ DE ALMEIDA CHERUBINI - SP165399
DIEGO VASQUES DOS SANTOS - SP239428
EMBARGADO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: ANA MARTHA TEIXEIRA ANDERSON - SP156977
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos pela QUIMICA AMPARO LTDA contra acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte, assim ementado (e-STJ, fls. 2.874-2.875): TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. CONSTATAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DA AUSÊNCIA DE BOA-FÉ DA EMPRESA VENDEDORA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Embargos de Divergência 1.657.359/SP, firmou o entendimento de que é incabível imputar responsabilidade à empresa vendedora pelo pagamento do diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) por ter vendido e entregue mercadoria para empresa que até então se mostrava regular, mas que não transportou o bem ao destino por ela declarado, sem que seja previamente aferida sua boa-fé objetiva; não cabe à empresa vendedora o controle do itinerário da mercadoria porque essa tarefa é privativa da fiscalização, no exercício do poder de polícia (relator Ministro Gurgel de Faria). 2. Na hipótese dos autos, porém, o Tribunal de origem constatou a ausência de boa-fé, bem como a legalidade dos autos de infração e da multa aplicada diante da comprovação pelo ente fazendário da reiterada emissão de notas fiscais a destinatários falsos localizados em outros estados da Federação, da inexistência da empresa adquirente no endereço indicado e da impossibilidade de entrega da mercadoria no estabelecimento da empresa adquirente nas condições alegadas, considerando que os agentes fiscais constataram que diversas operações de venda foram realizadas em dias consecutivos, entregues pelo mesmo motorista, sem que houvesse tempo suficiente para o percurso de ida e volta necessários para a entrega das mercadorias. Para se decidir de modo diverso, seria necessário o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no presente caso. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Dessa decisão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ, fls. 2.921-2.927). Em suas razões (e-STJ, fls. 2.933-2.951), a embargante aponta divergência entre o acórdão recorrido e julgados do STJ, citando como principal paradigma o EREsp 1.657.359/SP, da Primeira Seção. Cita também os seguintes julgados da Segunda Turma: EDcl no AgInt no AREsp 1.071.983/SP e AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.820.128/SP. Sustenta que, "enquanto, no acórdão embargado, entendeu-se que a responsabilidade tributária, para o pagamento da diferença da alíquota de ICMS, seria da vendedora (aqui Embargante), os acórdãos paradigmas assentaram, exatamente, o contrário, a saber: a vendedora não pode ser considerada responsável pela destinação diversa da mercadoria constante da Nota Fiscal" (e-STJ, fl. 2.940) Afirma, em síntese, que "o paradigma coloca seus olhos sobre a figura do vendedor e verifica se contra ele foi provada má-fé, respeitando os limites do Código Tributário Nacional e da repartição da dinâmica de tributação visualizada pela Constituição Federal. Por outro lado, o acórdão embargado viola essa premissa, para responsabilizar o vendedor por problemas apenas relativos ao adquirente, que era o único responsável pelo transporte e pela indicação dos dados das notas fiscais" (e-STJ, fl. 2.946) Requer, assim, o acolhimento dos presentes embargos de divergência a fim de que prevaleça a interpretação uniforme da Primeira Seção. Brevemente relatado, decido. A jurisprudência sedimentada deste Tribunal é no sentido de se inadmitir a oposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, tendo em vista o que dispõe a Súmula 315 desta Corte Superior: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". A título exemplificativo: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REGRA DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. SÚMULA 315/STJ. APLICAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 E DO JULGAMENTO DO TEMA 1.199/STF. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE COM BASE NO ART. 11 DA LIA. PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. ALTERAÇÃO DAS PENAS PREVISTAS NO INCISO III DO ART. 12 DA LIA. RECURSO PROVIDO. [...] 2. Os embargos de divergência não são cabíveis quando os julgados confrontados têm distintos graus de cognição, isto é, um deles conhecendo da controvérsia pelo mérito, e o outro não. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.569.966/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 20/10/2021, DJe de 13/12/2021. Aplicação da Súmula 315/STJ. [...] 7. Agravo interno a que se dá provimento apenas para suprimir as penas de suspensão de direitos políticos e de perda da função pública. (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp n. 1.704.898/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 315/STJ. 1. Não cabem embargos de divergência quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. Aplicação da Súmula n. 315/STJ. Precedentes. 2. Agravo interno não provido com a consequente prejudicialidade do pedido de efeito suspensivo. (AgInt nos EAREsp n. 2.421.956/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Primeira Seção, julgado em 1/10/2024, DJe de 4/10/2024.) Na hipótese dos autos, verifica-se que a Primeira Turma do STJ não adentrou o mérito da questão relativa à responsabilidade tributária do vendedor em operações interestaduais, tendo se limitado a afirmar a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório, em razão da incidência da Súmula 7/STJ. Com efeito, o acórdão embargado partiu da premissa de que a conclusão do Tribunal de origem quanto à ausência de boa-fé da empresa vendedora, bem como a legalidade dos autos de infração e da multa aplicada, não poderia ser revista em sede de recurso especial, por demandar reavaliação das provas. Nesse contexto, como o aresto paragonado não examinou o mérito da controvérsia, revela-se inviável o processamento dos embargos de divergência. Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Publique-se. Relator
MARCO AURÉLIO BELLIZZE