Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2704946/SP (2024/0282164-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU: CAIQUE OLIVEIRA TEIXEIRA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por PAULO HENRIQUE DE OLIVEIRA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Depreende-se dos autos condenação do agravante à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime do art. 157, caput, e § 2º, inciso II, do Código Penal (fls. 494-511), édito mantido íntegro pelo Tribunal Regional que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo (fls. 723-729). No recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o insurgente alegou violação: (a) ao art. 226 do Código de Processo Penal, por inobservância das formalidades para reconhecimento pessoal, eiva de natureza absoluta que torna inidôneo o acervo probatório para condenação; (b) ao art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, em face da não atenuação da pena aquém do mínimo legal, embora reconhecida a confissão (fls. 742-754) Apresentadas as contrarrazões (fls. 756-772), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência das Súmulas n. 83 e n. 231, STJ, bem como com fundamento no Tema 158, STF (fls. 773-780). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 782-797). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do recurso (fls. 827-838). É o relatório. DECIDO. A questão a ser analisada cinge-se à fragilidade (ou não) do édito condenatório em decorrência da inobservância dos requisitos para reconhecimento pessoal, bem como à possibilidade (ou não) da redução da pena aquém do mínimo legal. Acerca da temática recursal, o juízo primevo e o Tribunal de origem assim dispuseram, respectivamente (fls. 497-498 e fl. 726): "Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que não se desconhece o precedente firmado pelo Colendo STJ a respeito da invalidade do reconhecimento pessoal realizado em desacordo com a previsão insculpida no artigo 226 do CPP (cf. HC 598.886-SC, ReL Ministro Rogério Schietti, j. em 27/10/2020).[...] Contudo, não se pode olvidar que irregularidades da diligência realizada em sede policial ou mesmo a sua nulidade não implica necessariamente na contaminação da ação penal, sendo necessário serem devidamente sopesadas todas as circunstâncias do caso concreto. Há que ser analisado o contexto fático, e sobretudo a existência de outras provas do crime (confissão dos acusados, apreensão de bens em poder dos réus, relatos indiretos, etc.) aptas a autorizarem um decreto condenatório, a despeito da invalidade do reconhecimento policial efetivado. No caso concreto, de fato, o reconhecimento em sede policial aparentemente foi realizado de modo irregular. Em primeiro lugar, porque, a despeito da inicial descrição efetuada pela vítima, foi efetuado um prévio reconhecimento fotográfico antes do reconhecimento pessoal; e, em segundo, porque não foram colocados na mesma sala vários outros sujeitos com características parecidas com as dos suspeitos, nos termos do artigo 226 do CPP; mas apenas uma terceira pessoa, em conjunto com os réus, para o reconhecimento. Conquanto tenha sido realizado previamente um reconhecimento fotográfico, não é possível se extrair que houve qualquer “indução” ao reconhecimento efetuado, pois foram apresentadas várias fotografias (e não apenas a dos suspeitos), tal como se extrai do depoimento da vítima em sede policial (abaixo delineado). Ademais, há que ser considerada a convicção da vítima manifestada em Juízo no tocante ao reconhecimento dos acusados, pelo fato de ter permanecido na companhia dos réus e observado a fisionomia destes (por aproximadamente de cinco a dez minutos) e pelo fato da experiência ter sido traumática (diante da ameaça grave constante empregada pelos réus), tal como se infere do depoimento do ofendido, abaixo transcrito. A vítima, no caso concreto, se absteve de reconhecer um terceiro supostamente envolvido nos fatos porque não tinha muita certeza de sua fisionomia, confirmando ter realizado o reconhecimento apenas dos corréus, de cujo envolvimento não tinha dúvidas. Em juízo teve condições de reconhecer os acusados na audiência por videoconferência, pois os fatos são muito recentes (menos de três meses da data da audiência). Não se pode olvidar ainda que o corréu Caíque assumiu o seu envolvimento no ilícito, a despeito de alegar uma participação de menor importância, sem comprovar minimamente a sua versão dos fatos, conforme abaixo explicitado. Além disso, algumas circunstâncias do fato concreto, que se resumem na apreensão de parte das mercadorias subtraídas dentro do carro da tia de um dos réus (Caíque), na própria residência deste, juntamente com o celular do corréu Paulo Henrique; bem como a prisão deles nas proximidades do local, logo após o crime, onde o bem foi apreendido, são provas relevantes de autoria delitiva, a tornar despicienda a irregularidade do reconhecimento pessoal. Nestes termos, rechaço a prejudicial arguida e seus consectários. "A defesa alega nulidade no procedimento de reconhecimento de pessoas efetuado em sede policial. Sem razão. Relativamente ao disposto no art. 226, II, do Código de Processo Penal, a jurisprudência tem considerado que a providência de que pessoas fisionomicamente semelhantes sejam perfilhadas junto àquela submetida a reconhecimento é recomendável, mas não imprescindível, sendo válido o reconhecimento feito sem a observância dessa formalidade. Isso porque o próprio inciso II do art. 226 do CPP dispõe expressamente que "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-id'. Então, da própria previsão legal depreende-se que não se trata de determinação que, se não observada, levaria inexoravelmente à nulidade do ato. Além disso, não haverá nulidade se o ato de reconhecimento for corroborado por outros elementos probatórios. A jurisprudência considera válido como elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito na fase policial, desde que amparado em outras provas produzidas sob contraditório judicial, como ocorreu no caso em exame, de modo que o juízo agiu conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça resumida no HC 598.886/SC (Sexta Turma, ReL Ministro Rogério Schietti Cruz, j. 27.10.2020, D Je 18.12.2020). Assim, rejeito a alegação de nulidade". Como se denota, o Tribunal de origem concluiu pela higidez do reconhecimento pessoal e a suficiência probatória apta a estear decreto condenatório. A respeito da controvérsia apresentada no recurso especial, oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa. No caso vertente, consoante se depreende dos excertos acima transcritos, o acórdão recorrido concluiu que a condenação dos recorrentes pelo delito de roubo majorado não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo, além do reconhecimento fotográfico em sede policial, o reconhecimento pessoal realizado em juízo, além da "apreensão de parte das mercadorias subtraídas dentro do carro da tia de um dos réus (Caíque), na própria residência deste, juntamente com o celular do corréu Paulo Henrique; bem como a prisão deles nas proximidades do local, logo após o crime", elementos que respaldaram suficientemente a prolação de um decreto condenatório. Dessa forma, verifico que o acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. A propósito, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DESCAMINHO. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ELEMENTOS INFORMATIVOS CORROBORADOS PELAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CARÁTER NÃO ABSOLUTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUTO LEGAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. [...] II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, como ocorreu na espécie, inexistindo a alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. III - A condenação do ora agravante pelos delitos previstos nos artigos 334, § 1º, d, do CP (com redação anterior à Lei n. 13.008/14), e 273, § 1º e § 1º-B, do CP, não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no inquérito policial, havendo menção expressa, no v. acórdão objurgado, ao fato de que, em seu interrogatório judicial, o insurgente confirmou que detinha conhecimento de que as mercadorias eram produto de importação irregular, bem como que aceitou transportá-las em meio à carga lítica que trazia no caminhão da transportadora para a qual trabalhava, provas que, juntamente os elementos colhidos na fase inquisitorial, respaldaram a prolação de um decreto condenatório. [...] Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 1.719.446/RS, Quinta Turma, da minha relatoria, DJe de 6/11/2023). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTURPO DE VULNERÁVEL. ART. 617 DO CPP. AUSÊNCIA DE PRQEUSTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. RÉU QUE À ÉPOCA ERA AVÔ POR AFINIDADE DA VÍTIMA E SOBRE ELA EXERCIA AUTORIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O conteúdo do art. 617 do CPP não foi debatido pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n. 211 do STJ. 2. Não há que se falar em violação do art. 155 do CPP, porquanto a condenação não está alicerçada apenas nos elementos produzidos durante o inquérito, mas também nos depoimentos dos policiais realizados em ambas as fases. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 2.433.871/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/10/2023). Destarte, não comporta reparos, no ponto, o acórdão recorrido. Outrossim, no que se refere ao reconhecimento do insurgente pela vítima, cumpre asseverar que esta Corte entendia que a eventual inobservância das regras previstas no art. 226 do CPP não gerava qualquer nulidade no inquérito policial ou na ação penal, pois, conquanto fosse aconselhável a aplicação, por analogia, do regramento previsto no sobredito dispositivo legal ao reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas consubstanciavam meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato. Contudo, mais recentemente, a utilização do reconhecimento fotográfico ou pessoal na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação. Nessa senda, colaciono julgado da Sexta Turma dessa Corte, nos autos do HC n. 598.886/SC, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, assim ementado: "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] 12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. 13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver (...)" (HC n. 598.886/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Dje de 18/12/2020, grifei). Sobredito precedente, entretanto, não é aplicável aos presentes autos, tendo em vista que o reconhecimento da fase policial não foi o único elemento utilizado para embasar a condenação. Isso porque, conforme foi evidenciado pelo acórdão recorrido, toda a dinâmica delitiva foi devidamente corroborada, como destacado alhures, pelo reconhecimento fotográfico em sede policial, pelo reconhecimento pessoal realizado em juízo, pela apreensão de parte das mercadorias subtraídas dentro do carro da tia do réu Caíque, em sua própria residência, juntamente com o celular do corréu Paulo Henrique, bem como pela prisão deles nas proximidades do local, logo após o crime, elementos que respaldaram suficientemente a prolação de um decreto condenatório. Assim, tendo sido comprovada a autoria dos fatos por elementos probatórios inicialmente produzidos na fase inquisitorial e posteriormente ratificadas em juízo, não há como afastar a condenação. Nesse sentido: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. "OPERAÇÃO LINEU". PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. COMPATIBILIDADE COM A PERDA DO CARGO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. No que tange à ilegalidade do reconhecimento fotográfico, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). No presente caso, a Corte de origem consignou que existem provas cabais de que todos os ex-funcionários da Vigilância Sanitária reconhecidos estiveram presentes no estabelecimento da vítima, pelo menos uma vez (e-STJ fls. 9827). Dessa forma, tendo sido comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelo reconhecimento fotográfico e outras provas, não há como afastar a condenação. 7. Assim, ainda que o reconhecimento do Réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do Réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese em epígrafe (AgRg no HC 608.756/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020). 8. A jurisprudência deste STJ entende que não há incompatibilidade entre o efeito de perda do cargo previsto no art. 92, inciso I, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 1.764.654/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/08/2021, grifei). Em idêntico sentido: AgRg no AREsp n. 2.128.933/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 7/11/2022; e AgRg no HC n. 647.933/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, DJe de 18/06/2021. Lado outro, é imperativo destacar que Súmula n. 231, STJ, a qual dispõe que a incidência da circunstância atenuante não pode resultar na fixação da pena abaixo do mínimo legal, foi outrora submetida à análise da Terceira Seção em sede de recursos repetitivos, cujo entendimento ficou assim sedimentado pelo Tema 190: "o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal". Ainda, a referida matéria já recebeu definição pela Supremo Tribunal Federal em julgado sob a sistemática de repercussão geral, consoante se extrai da Tese 158, STF: "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Em 2023, a matéria foi novamente submetida à análise da Terceira Seção, que, em 14 de agosto de 2024, nos autos do REsp n. 1.869.764/MS, rejeitou o cancelamento do enunciado sumular n. 231, STJ, por maioria, nos termos do voto-vista por mim proferido. Consoante se observa, o acórdão impugnado, em alinhamento com entendimento desta Corte Superior, manteve a impossibilidade de reduzir a pena, na segunda fase, aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231, STJ. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, "b", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO