Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1954653/PR (2021/0268298-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RECORRIDO: DOURIVAL LUIZ FERREIRA
ADVOGADO: LIGIA CASTEX SOARES - PR080749
RECORRIDO: MARCIEL MENDES DE SOUZA
ADVOGADO: ALDO PAIM HORTA - PR050145
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ assim ementado (fl. 677): "APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DO RECURSO DA DEFESA.: PRETENSÃO DE QUERECURSO DA ACUSAÇÃO SEJA APLICADA A MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO – ACOLHIMENTO – CONFISSÃO DO USO DE SIMULACRO – RELATO DAS VÍTIMAS QUANTO À EXISTÊNCIA DO ARTEFATO – ÔNUS DO ACUSADO DE DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE POTENCIAL LESIVO DA ARMA – PRECEDENTES – SENTENÇA REFORMADA -MAJORAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA EM 2/3 – ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CONHECIDO E PROVIDO " Nas razões do recurso especial (fls. 482/498), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, o Parquet alega violação aos artigos 59, 68 e 157, §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, todos do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem, ante fundamentação inidônea, deixou de deslocar uma das causas de aumento na primeira fase de dosimetria da pena, tendo em vista que a outra já havia sido sopesada na terceira fase. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 844/846) É o relatório. DECIDO. A controvérsia suscitada neste recurso especial consiste em analisar a possibilidade de deslocamento da causa de aumento para primeira fase de dosimetria de pena. No tocante ao pleito, assim se manifestou a Corte local (fl.682): "Réu DOURIVAL LUIZ FERREIRA Tendo em vista a pena provisória aplicada na sentença em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, para cada um dos fatos constantes da denúncia, e a incidência de duas causas de aumento da pena previstas na parte especial (§ 2º, inciso II e § 2º-Ado artigo 157 do Código Penal), aplicável a regra do artigo 68, parágrafo único do Código Penal, que faculta ao juiz ou a uma só diminuição,limitar-se a um só aumento solução mais adequada ao presente caso, que nãoprevalecendo, todavia,,a causa que mais aumente ou diminua traz circunstâncias que justifiquem a aplicação cumulativa das penalidades. (...) Réu MARCIEL MENDES DE SOUZA Tendo em vista a pena provisória aplicada na sentença em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para cada um dos fatos constantes da denúncia, e a incidência de duas causas de aumento da pena previstas na parte especial (§ 2º, inciso II e § 2º-Ado artigo 157 do Código Penal), também deve ser aplicada a regra do artigo 68, parágrafo único do Código Penal, majorando-se a pena provisória em 2/3. " Colaciono, ainda, os fundamentos utilizados na rejeição dos embargos de declaração opostos pelo Parquet (fl. 751): "O acórdão foi claro ao consignar os motivos que levaram ao provimento do recurso da acusação para fazer incidir, além do concurso de pessoas, também a majorante do emprego de arma de fogo, assim como a tese adotada pelo órgão julgador na dosimetria da pena, optando-se pela maior causa de aumento da pena dentro das majorantes incidentes no caso, tal como autoriza o artigo 68, parágrafo único do Código Penal, que faculta ao juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua, pois, como lá se esclareceu, é a solução mais adequada ao presente caso, que não traz circunstâncias que justifiquem a aplicação cumulativa das penalidades. E, embora o Embargante afirme haver omissão quanto à "tese de incidência de única majorante dentre as aplicáveis frente a jurisprudência do STJ", os Embargos de Declaração não se prestam para colher, dentre os entendimentos das Cortes Superiores, aquele que mais se adequa à pretensão do Recorrente, muito menos para que a decisão embargada seja reformada no sentido da jurisprudência selecionada pelo Recorrente, mormente porque a decisão do órgão colegiado está amparada tanto na literalidade da lei quanto em precedentes julgados desta Câmara (0014641-10.2018.8.16.0044, 0003363-04.2018.8.16.0079). Sendo assim, o inconformismo com a decisão colegiada deverá ser deduzida em sede de recurso próprio ao Superior Tribunal de Justiça." Quanto ao tema, sabe-se que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que: "a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais" (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Não se desconhece que é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase da dosimetria, a fim de majorar a pena-base. Isso, contudo, deve ocorrer sem que a reprimenda seja exasperada pelo mesmo motivo na terceira etapa e desde que seja observado o percentual legal máximo previsto para a incidência das majorantes. No caso em apreço, conforme o expendido, a Corte de origem não afastou a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal, apenas decidiu ser suficiente, no caso concreto, com base no art. 68 do Código Penal, o aumento na terceira fase da dosimetria no patamar de 2/3. Ademais, o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase de dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, não há obrigatoriedade em exasperar a reprimenda basilar diante da incidência de mais de uma causa de aumento. Esta Corte Superior consolidou entendimento segundo o qual a dosimetria da pena está inserida na esfera de autonomia das instâncias ordinárias, devendo ser realizada de acordo com os parâmetros preestabelecidos pelo legislador. Assim, eventual revisão excepcional da dosimetria da pena só cabe a esta Corte Superior quando evidenciada flagrante ilegalidade na fundamentação ou desproporcionalidade no seu cálculo, o que não se identifica no caso em tela. Nesse sentido: "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, Quinta Turma, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 29/6/2023). "1. No presente caso, a Corte de origem não afastou a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso II, do CP, apenas decidiu suficiente, no caso concreto, com base no art. 68 do CP, o aumento na terceira fase da dosimetria no patamar de 2/3, ou seja, o Tribunal de Justiça reconheceu a afronta à Súmula n. 443 do STJ, porquanto o sentenciante não teria justificado o cúmulo de aumento na terceira fase. Dessa forma, não se pode falar no deslocamento do concurso de agentes para a exasperação da pena-base, uma vez que considerada na terceira fase. 2. O deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023). 3. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. 4. No caso, estabelecida a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o acusado e sem antecedentes, não havendo qualquer outro elemento concreto a justificar o regime mais gravoso, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e reparação do delito. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.611.178/RN,, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/6/2024.) Dessa forma, neste tocante, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento, nos termos do art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO