Recurso Especial 0000948-16.2014.4.05.8102 - STJ

Recurso Especial 0000948-16.2014.4.05.8102 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl nos REsp 2015780/PE (2022/0228262-2) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO EMBARGANTE: ROBERTO WAGNER LEITE MACHADO ADVOGADO: PAOLO GIORGIO QUEZADO GURGEL E SILVA - PE055108 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INTERESSADO: FRANCISCO EDNALDO BELEM MORAIS ADVOGADO: JOSÉ SERGIO DANTAS LOPES - CE010534 CORRÉU: FRANCISCO HENRIQUE RICARDO DE MACEDO CORRÉU: ADRIANO SOARES DE MATOS CORRÉU: FRANCISCO FABIO ALVES BELEM CORRÉU: MANOEL DIAS NETO ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 09/06/2026 a 15/06/2026, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

22/06/2026, 00:00

Ato ordinatório

18/06/2026, 22:10

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

15/06/2026, 23:59

Documento (Certidão)

29/05/2026, 15:18

Publicação

14/05/2026, 01:04

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

13/05/2026, 01:00

Publicacao/Comunicacao Intimação EDcl nos REsp 2015780/PE (2022/0228262-2) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO EMBARGANTE: ROBERTO WAGNER LEITE MACHADO ADVOGADO: PAOLO GIORGIO QUEZADO GURGEL E SILVA - PE055108 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INTERESSADO: FRANCISCO EDNALDO BELEM MORAIS ADVOGADO: JOSÉ SERGIO DANTAS LOPES - CE010534 CORRÉU: FRANCISCO HENRIQUE RICARDO DE MACEDO CORRÉU: ADRIANO SOARES DE MATOS CORRÉU: FRANCISCO FABIO ALVES BELEM CORRÉU: MANOEL DIAS NETO Processo incluído na Pauta de Julgamentos da QUINTA TURMA, Sessão Virtual do dia 05/06/2026 00:00:00, com encerramento no dia 11/06/2026 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

13/05/2026, 00:00

Inclusão em pauta

12/05/2026, 10:39

Petição (Petição (outras))

11/03/2026, 21:11

Protocolo de Petição

11/03/2026, 20:52

Conclusão (para decisão)

11/03/2026, 16:46

Petição (Embargos de declaração)

11/03/2026, 16:01

Protocolo de Petição

11/03/2026, 15:49

Publicação

11/03/2026, 00:45

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

10/03/2026, 02:44

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•22/06/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2015780/PE (2022/0228262-2) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO RECORRENTE: FRANCISCO EDNALDO BELEM MORAIS ADVOGADO: JOSÉ SERGIO DANTAS LOPES - CE010534 RECORRENTE: ROBERTO WAGNER LEITE MACHADO ADVOGADO: PAOLO GIORGIO QUEZADO GURGEL E SILVA - PE055108 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CORRÉU: FRANCISCO HENRIQUE RICARDO DE MACEDO CORRÉU: ADRIANO SOARES DE MATOS CORRÉU: FRANCISCO FABIO ALVES BELEM CORRÉU: MANOEL DIAS NETO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ROBERTO WAGNER LEITE MACHADO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Depreende-se dos autos condenação do recorrente às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de detenção e de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão pela prática dos crimes dos arts. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993 e 288 do Código Penal (fls. 409-412), édito reformado pelo Tribunal de origem que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 5 (cinco) anos de detenção, em regime semiaberto, pela prática do crime contra o processo licitatório e para declarar extinta a punibilidade do crime de associação criminosa pelo implemento da prescrição da pretensão punitiva (fls. 2417-2452). Embargos declaratórios foram rejeitados (fls. 2677-2696). Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta divergência jurisprudencial e ofensa aos arts.: (a) 619 e 620 do CPP, diante da existência de omissão e contradição no julgado recorrido, porquanto não analisadas as teses atinentes à quebra da cadeia de custódia e da prova emprestada; (b) 155, 158-A, 158-F, 245, § 6º, e 530-C do CPP, diante da quebra da cadeia de custódia. No ponto, a Defesa entende que o Tribunal de origem "reconhece que o método utilizado no manejo das provas não foi acertado, uma vez que ficaram armazenadas, sem qualquer tipo de segurança nas dependências da sede do Ministério Público Federal" (fl. 2741). Acrescenta que, embora oportunizado à Defesa o acesso ao material, que estava armazenado de forma desorganizada, ficou caracterizada ofensa à ampla defesa e ao contraditório; (c) 59 e 68 do CP, diante da fundamentação inidônea da fixação da pena-base. Pugna pelo provimento do recurso para que seja absolvido ou redimensionada a pena (fls. 2735-2747). O Ministério Público Federal, em contrarrazões, entende pela incidência das Súmulas 7, STJ e 284, STF. Caso conhecido, aponta o desprovimento do recurso (fls. 2814-2823). O recurso foi admitido na origem (fl. 2843) e os autos encaminhados a esta Corte Superior. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 2865-2879). É o relatório. DECIDO. A (in)ocorrência de nulidades processuais, quanto à higidez probatória e à dosimetria, constitui o mérito do recurso especial. Quanto ao item "a", acerca da deduzida negativa da devida tutela jurisdicional acerca da quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem assim dispôs (fls. 2417-2452): "Ilicitude da prova. Interceptação telefônica. Quebra da cadeia de custódia. Prova emprestada não submetida ao contraditório. Os apelantes, quase em uníssono, contestam a licitude da prova na qual embasada a denúncia e que fundamentou a condenação proferida em primeiro grau de jurisdição. Adriano Soares Matos sustenta que a prova consubstanciada na interceptação telefônica, por ter sido fortuitamente encontrada, tendo sido deferida a sua produção no âmbito de uma investigação diversa, seria inadmissível para justificar a persecução penal e fundamentar uma condenação criminal. Aduz, outrossim, a quebra da cadeia de custódia da prova, ao fundamento de que não conservados adequadamente os elementos probatórios que subsidiaram o oferecimento da denúncia, bem assim pela falta de acesso integral às interceptações e pelo não compartilhamento com a defesa dos documentos arquivados em caixas sem lacre, até a audiência de instrução. Na mesma esteira, Roberto Wagner Leite Machado afirma haver comprovação nos autos da quebra da cadeia de custódia da prova, ao fundamento de que armazenados os documentos apreendidos de forma incorreta. Nesse sentido, discorre que a prova obtida com a interceptação telefônica foi submetida apenas ao Ministério Público Federal, que a selecionou de forma unilateral, com exclusão de data de informações que teriam razoável valor à defesa, bem assim que o conteúdo das gravações não foi armazenado adequadamente, eis que não emitido o necessário hash, para fins de acompanhamento da preservação da cadeia de custódia. [...] Asserem que o prazo estabelecido pelo juízo da 16ª Vara Federal do Estado do Ceará mostrou-se insuficiente para a análise de todo o acervo documental apresentado pela acusação, o que impediu o regular exercício do direito de defesa. Razão, porém, não lhes assiste. Em primeiro lugar, impende destacar que a teoria da serendipidade ou encontro fortuito de provas é plenamente aceita na jurisprudência pátria, não havendo ilegalidade na obtenção acidental e utilização de elementos probatórios relativos a delito que não é objeto da apuração, ainda que não exista conexão entre a situação investigada e os fatos revelados. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: [...] Não há que se cogitar, portanto, de ilegalidade da prova obtida com a interceptação telefônica, em razão de sua obtenção casual e da ausência de conexão com o objeto inicial da investigação. No que respeita às arguições de quebra da cadeia de custódia da prova, vale registrar, de início, serem elas absolutamente genéricas. Os apelantes alegam a exclusão de períodos de interceptação telefônica e documentos que serviriam às defesas, mas não os identificam especificamente, nem esclarecem o que poderiam provar com eles. Sugerem que as provas foram mal armazenadas e que ficaram sujeitas à manipulação, sem, no entanto, apontar os documentos perdidos ou modificados. Não trazem aos autos mínima evidência que corrobore a ocorrência de quebra da cadeia de custódia da prova, de modo a possibilitar a constatação de que eventualmente prejudicadas as suas defesas. Além disso, restou claro que os documentos apreendidos pela Polícia Federal, que serviram de suporte à apuração feita pela Controladoria Geral da União, bem assim os autos da interceptação telefônica sempre estiveram à disposição da defesa, na sede do Ministério Público Federal, tendo sido tal fato registrado nos autos da ação penal. Ainda que as caixas com os documentos tenham sido custodiadas na sede do Ministério Público Federal, porque não haveria espaço físico disponível na sede do juízo para armazená-las, não há que se cogitar de quebra da cadeia de custódia da prova, somente em razão do local onde depositado o material, se franqueado à defesa o acesso a esses documentos. Sobre o tema, importa anotar que o juízo de primeiro grau, em audiência de instrução realizada no dia 4 de novembro de 2015, deferiu questão de ordem arguida pela defesa do apelante Francisco Henrique Ricardo de Macêdo, no sentido de adiar o ato, conferindo mais prazo para as defesas analisarem a documentação original que embasou o relatório da Controladoria Geral da União, bem assim os autos da interceptação telefônica, deferindo, outrossim, novo prazo para a retificação ou ratificação da resposta à acusação, tudo para que não restasse prejudicado o contraditório e a ampla defesa. Por determinação judicial, os documentos foram disponibilizados às partes, com relação integral realizada pelo Ministério Público Federal, do dia 6 de novembro de 2015 ao dia 12 de novembro de 2015, para análise e cópia, restando fixado o prazo de dez dias, com termo final em 23 de novembro de 2015, para eventual retificação da resposta à acusação. A s defesas tiveram, portanto, prazo bastante razoável para a análise dos documentos, sendo certo que já tinham conhecimento prévio do teor da acusação, sobretudo em razão do relatório produzido pela Controladoria Geral da União e da transcrição, no corpo da denúncia, de diversos diálogos interceptados. Mas isso não é tudo. A questão relativa à desorganização e incompletude dos documentos (quebra da cadeia de custódia da prova) chegou a ser apreciada pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do Habeas Corpus n.º 0000215-38.2016.4.05.0000, tendo sido repelida em julgamento realizado no dia 3 de maio de 2016 (D Je 13/5/2016), por acórdão que recebeu a seguinte ementa: [...] Para que nenhum questionamento fique sem resposta, embora seja possível a utilização do algoritmo de hash para criptografar dados digitais obtidos em uma investigação policial e possibilitar o posterior acompanhamento de sua integridade, certo é que não há na legislação em vigor norma que determine a utilização do mencionado algoritmo para a preservação da prova digital, não havendo que se cogitar de nulidade da interceptação telefônica, tão somente pela não adoção do referido método. Quanto aos documentos apreendidos pela Polícia Federal, tendo sido eles mantidos em meio físico, não há que se falar em utilização do algoritmo de hash para a preservação da integralidade da prova. Não há, portanto, o que corrobore as alegações dos apelantes de que, no presente caso, restou violada a cadeia de custódia da prova. Como se sabe, em face do princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, sem a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte, nenhum ato será declarado nulo. Por fim, no que respeita à alegação de que a interceptação telefônica configuraria prova emprestada e que não teria sido submetida ao contraditório, dois esclarecimentos se fazem necessários. Em primeiro lugar, é de se recordar que a i nterceptação telefônica que embasou a d enúncia foi obtida de forma acidental, em decorrência de investigações autorizadas judicialmente para um fim diverso, tendo servido de lastro para a inauguração de nova linha investigativa, sem conexão com o objeto inicialmente averiguado. Não tendo a prova gerado efeitos no processo no qual originalmente produzida, mas servido para embasar nova investigação, há que se aclarar que não se enquadrada no conceito de prova emprestada. Depois, com base no que já explanado no presente voto, resta evidente que a prova foi sim submetida ao contraditório, uma vez que expostos, desde a denúncia, diversos diálogos interceptados, tendo sido concedido, ainda, novo prazo para a apresentação de resposta à acusação, garantindo-se às defesas o prévio acesso aos autos da interceptação telefônica. A preliminar, portanto, não merece acolhimento. Em sede de embargos declaratórios, o Tribunal de origem acrescentou (fls. 2666-2667): "Como minudentemente explicitado na decisão embargada, a integralidade da prova colhida com a interceptação telefônica e a busca e apreensão esteve sempre disponível para a defesa, tendo sido preservada na sede do Ministério Público Federal, com registro de tal fato nos autos do processo penal. Não obstante isso, o magistrado de primeiro grau garantiu à defesa mais prazo para a análise dos documentos, permitindo eventual retificação da resposta a acusação. Nesse ponto, vale ressaltar que o embargante, apesar de a legar prejuízo na colheita dos testemunhos de acusação, não apresentou, até a presenta data, documento ou trecho de interceptação telefônica capaz de infirmar o conjunto probatório que subsidiou a conclusão condenatória. Como consignado na decisão embargada, as alegações de quebra da cadeia de custódia são absolutamente genéricas e se encontram desacompanhadas de mínima evidência que corrobore a ocorrência de manipulação ou perdimento de provas. A decisão embargada n ão padece, portanto, de contradição ou obscuridade. No que concerne ao mérito, alega o embargante ser contraditória a conclusão do julgado de que nos autos há acervo probatório suficiente para embasar sua condenação. Nesse ponto, destaca a inexistência de indícios das práticas delituosas denunciadas, aduzindo que: "da instrução probatória, conclui-se facilmente que o peticionante não cometeu quaisquer dos crimes apontados". A linha argumentativa do embargante, percebe-se, identifica a contradição do julgado em suposta disparidade entre a fundamentação e a prova existente nos autos. Da simples leitura da peça recursal, vê-se, de plano, que a pretensão do embargante é a modificação do resultado do julgamento, mediante a rediscussão de questões já apreciadas pelo tribunal. O embargos de declaração, contudo, não se prestam à revisão de fatos e provas. Ao analisar a prova existente nos autos, o acórdão hostilizado, além de transcrever e adotar os fundamentos da decisão de primeiro grau - utilizando-se da técnica de fundamentação -,per relationem consignou". Consoante se denota, o Tribunal de origem afastou a aventada quebra da cadeia de custódia, muito embora as provas tenham sido armazenadas na sede do Ministério Público Federal por falta de espaço em juízo, bem como reforçou a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório em todo o feito, porquanto assegurado novo prazo para a Defesa compulsar o acervo probatório e retificar/ratificar a resposta à acusação. Da análise dos autos, verifico que não prospera a alegada afronta ao que dispõe o art. 619 do CPP, pois o acórdão vergastado enfrentou a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução, não padecendo de vícios. Destaco, conforme pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que são cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Além disso, é cediço que os embargos declaratórios não constituem recurso de revisão, sendo inadmissíveis se a decisão embargada, repito, não padecer dos vícios que autorizariam a sua interposição. Em verdade, com os aclaratórios opostos na origem, o recorrente pretendeu, como bem reconheceu a Corte estadual, veicular mero inconformismo. A jurisprudência deste Superior Tribunal, entretanto, é firme no sentido que essa não é a via adequada para nova impugnação do mérito. Nesse sentido, os seguintes precedentes: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO RELEVANTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem examinou devidamente a tese defensiva de ocorrência de julgamento pelos jurados manifestamente contrário à prova dos autos, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrente omissão acerca de ponto relevante para o deslinde da controvérsia. 1.1. No caso dos autos, embora o Tribunal de origem não tenha expressamente rechaçado a tese de inexigibilidade de conduta diversa, constou do acórdão que o prévio desentendimento entre réu e vítima, um dos pressupostos das teses defensivas de legítima defesa e de inexigibilidade de conduta diversa, não foi comprovado de forma inequívoca. 1.2. "O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir" (EDcl no AgRg no RHC 143.773/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 20/8/2021). 2. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.850.013/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 21/3/2022). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. DETERMINAÇÃO DE ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, torna inviável o acolhimento dos embargos declaratórios opostos. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de encaminhamento dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o julgamento do agravo em recurso extraordinário interposto pela parte, independente da publicação do acórdão.” (EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1609241/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04/05/2020). Noutro aspecto, quanto ao item "b", o Tribunal local, como outrora destacado, reforçou que não ocorreu a quebra da cadeia de custódia, muito embora armazenados documentos na sede do Parquet, tendo sido assegurado à defesa prazo mais alargado para compulsar o acervo probatório e para apresentar resposta à acusação. Destaco que a higidez da cadeia de custódia toca as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do exercício do contraditório, normas assecuratórias processuais de natureza constitucional que, ao passo que tornam justo e legítimo o decreto condenatório, orientam o comportamento processual das partes de lealdade, de cooperação, de exatidão e de lisura no desenrolar do próprio processo penal, especificamente quanto à estrada percorrida pelo acervo probatório. Por outro lado, o processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. Agrega-se a esse entendimento a observância do binômio "prejuízo/finalidade", isto é, além da necessidade de comprovação do agravo pela inobservância da forma, é imprescindível que, em razão da eiva, não se tenha alcançado a finalidade do ato processual. Igualmente,‎ ‎a‎ ‎jurisprudência‎ ‎desta‎ ‎Corte‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎há‎ ‎muito,‎ ‎firmou-se‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎declaração‎ ‎de‎ ‎nulidade‎ ‎exige‎ ‎a‎ ‎comprovação‎ ‎de‎ ‎prejuízo,‎ ‎em‎ ‎consonância‎ ‎com‎ ‎o‎ ‎princípio‎ ‎pas‎ ‎de‎ ‎nullité‎ ‎sans‎ ‎grief,‎ ‎consagrado‎ ‎no‎ ‎art.‎ ‎563‎ ‎do‎ ‎Código‎ ‎de‎ ‎Processo‎ ‎Penal. Vejamos: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO NA OITIVA DAS PARTES. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA SUBMETIDA À TERCEIRA SEÇÃO AO PROCEDIMENTO DE RECURSO REPETITIVO. TESE N. 1.114. I - O devido processo legal e o exercício da ampla defesa e do contraditório constituem garantias processuais de natureza constitucional que, ao passo que tornam justo e legítimo o decreto condenatório, orientam o comportamento processual das partes de lealdade, de cooperação, de exatidão e de lisura no desenrolar do próprio processo penal. II - O processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. III - No caso em análise, muito embora a defesa tenha alegado em tempo a apontada eiva, não logrou demonstrar o prejuízo decorrente da inobservância do art. 400 do CPP que, de fato, não ocorreu, consoante se denota do teor da sentença e do acórdão condenatório, entendimento em consonância com a Tese n. 1114: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o ré". Agravo regimental desprovido" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.074.265/MG, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/2024). Quanto ao tema em análise, consoante bem esclarecido, "O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). No caso em exame, quanto ao local do armazenamento do acervo probatório, é necessário esclarecer que a sede do Ministério Público constitui local idôneo tanto quanto o juízo para cautela de provas. Ademais, ainda que se considerasse peculiar referida guarda na sede do Parquet, à Defesa competiria apontar em que aspecto referida situação teria comprometido a higidez da cadeia de custódia e, por consequência, o exercício da ampla defesa e do contraditório, o que não ocorreu no caso. No caso, o feito encontra-se hígido, não se visualizando qualquer nulidade passível de correção, observado o devido processo legal. Assim, evidencia-se, como outrora destacado, a conformidade do aresto objurgado com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a exemplo do seguinte precedente: "EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. FALTA GRAVE. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. POSSE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR DURANTE O TRABALHO EXTERNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço que "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. Colhe-se do acórdão recorrido que, in casu, a mera guarda do aparelho na empresa em que o acusado realizava atividade laborterápica externa não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia. Ademais, o Tribunal de origem ressaltou que a falta grave praticada pelo agravante caracteriza-se com a mera posse ou uso do telefone celular, sendo absolutamente irrelevante se tal uso consistiu na realização de chamadas telefônicas ou no registro de imagens, por meio de fotos ou de vídeos. 3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, como na espécie, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. 4. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 5. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, tendo a Corte local assentado que não foram constatados quaisquer indícios de que tenha ocorrido adulteração de dados. Assim, não demonstrado efetivo prejuízo, tampouco comprovada a quebra da cadeia de custódia pela defesa, não merece prosperar a pretensão defensiva. 6. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 7. A jurisprudência desta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, consignou que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta grave. Tal posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel (AgRg no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.). Precedentes. 8. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 2.684.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 16/9/2024.) Por fim, acerca da dosimetria na primeira etapa (item "c"), a Corte Regional assim dispôs (fls. 2482-2483): "Roberto Wagner Leite Machado restou condenado à pena privativa de liberdade definitiva de 05 anos e 10 meses de detenção (1ª fase: culpabilidade e circunstâncias do crime avaliadas negativamente - pena-base 03 anos; 2ª fase: sem atenuantes, incidência da agravante do art. 62, I, CP, à razão de 06 meses; 3ª fase: sem causas de diminuição; incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 CP, à fração de 2/3). Foi aplicada pena de multa na proporção de 3% (três por cento) do valor dos contratos celebrados em decorrência dos procedimentos licitatórios em questão. 1ª fase: Culpabilidade: no ponto, o juízo fez consignar que " a culpabilidade do réu supera bastante o normal, já que possuía bastante experiência como empresário participante de licitações públicas no ramo da construção civil, apresentando conhecimento especializado em certames. Também merece ponderar, para fins de agravamento da pena, a circunstância de que os recursos públicos malversados dirigiam-se a saúde e educação básicas de município situado no semi-árido nordestino de reduzido índice de Desenvolvimento Humano ". Sem reproche pelos próprios fundamentos lançados no decisum. Com efeito, deve tal vetor ser avaliado negativamente, dado o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu, notadamente pela destinação das verbas malversadas (saúde e educação) num município situado em região tão carente, a revelar maior desvalor da conduta do que no caso de construção de uma praça, por exemplo. Circunstâncias do crime: o magistrado pontuou que "as circunstâncias do crime transcenderam ao habitual, haja vista que, para a perpetração da fraude nos procedimentos licitatórios, foram utilizadas várias empresas ligadas a diversas pessoas naturais, de modo que esse expediente foi mais sofisticado do que o convencional. Com efeito, a utilização de pessoas interpostas ("laranjas") com o fito de ocultar aqueles que realmente administravam as várias empresas utilizadas em fraudes licitatórias, dificultando a investigação e a própria persecução penal, é apta a autorizar a consideração desfavorável". Nada a reparar, porquanto a utilização de interpostas pessoas demonstra uma sofisticação na prática delituosa, a revelar um maior desvalor da conduta, autorizando um agravamento da pena. Antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime e comportamento da vítima: nada digno de registro porquanto já avaliados de forma neutra/favorável ao recorrente. Pena-base: sobre a medida de incremento da pena-base, tenho que " é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério matemático, na escolha da sanção a ser imposta na primeira fase da dosagem da pena. O magistrado, ao exercer essa discricionariedade, deve apenas justificar a exasperação estabelecida acima do patamar de 1/8 (um oitavo) para cada uma das circunstâncias judiciais negativadas, tendo em vista o dever de motivação das decisões judiciais " (TRF5, 4ª T urma, A pelação Criminal, P rocesso: 00005573320154058100, D esembargador Federal R ubens de Mendonça Canuto Neto, j. 11/05/2021). No caso dos autos, o juízo de origem considerou duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), estabelecendo a pena-base em 03 anos, ou seja, um incremento de 06 (seis) meses para cada vetor avaliado negativamente. Tendo em vista que a pena prevista em abstrato para o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 vai de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, observa-se a existência de um intervalo variável de 02 (dois) anos, de modo que o acréscimo aplicado pelo magistrado corresponde a 1/4 (um quarto) desse intervalo para cada vetorial. Assim sendo, considerando que tal incremento se deu sem a exposição dos fundamentos para tanto e, não havendo nos autos elementos a justificar um acréscimo da sanção corporal em patamar superior àquele sinalizado pela jurisprudência, razoável a redução da medida de incremento da fração de 1/4 (um quarto) para 1/8 (um oitavo) relativamente a cada uma das circunstâncias judiciais negativadas, como exposto linhas acima. Desta forma, permanecendo a valoração negativa feita sobre a culpabilidade e as circunstâncias do crime, e tendo em conta que a pena prevista em abstrato para o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 vai de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, reduzo a pena-base ao patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção". Evidencia-se, pois, que o Tribunal Regional considerou hígida a negativação, na primeira etapa, da culpabilidade e das circunstâncias do crime, embora tenha reduzido a exasperação, quantificando cada vetorial em 1/8. Sobre este tema, é preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Vale sublinhar que a culpabilidade do agente só pode ser considerada circunstância judicial desfavorável quando houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada. A simples gravidade do delito, por si só, não tem o condão de acentuar a culpabilidade do agente. Leciona Bitencourt a culpabilidade como "o elemento de medição ou de determinação da pena". Isso porque [...] nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1., 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002). No ponto, a vasta experiência do recorrente como empresário dos processos licitatórios e a malversação de verba pública destinada à saúde e à educação de município situado na região semi-árida nordestina, sob a ótica da vetorial culpabilidade, indicam maior reprovabilidade a justificar a exasperação da pena-base. Confira-se: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAÇÃO DA PENA BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, destacou-se que se trata de desvio de verbas destinadas à merenda escolar, componente essencial do ensino público, cuja subtração atinge a parcela mais carente da população. Tais elementos são concretos e denotam uma maior reprovabilidade da conduta. 2. Acerca das circunstâncias do crime, para fins do art. 59 do Código Penal, tal vetorial deve ser entendida como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade, uma vez que as instâncias ordinárias apontaram que o esquema criminoso envolvia inserção de informação falsa na cópia carbonada dos cheques para dificultar a fiscalização dos órgãos de controle, trazendo prejuízos ao erário e à empresa que seria a fornecedora do contrato. Esses elementos apontados são aptos para embasar a análise desfavorável das circunstâncias do crime, na medida em que demonstram gravidade concreta superior àquela própria ao tipo penal em questão ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio"). Ademais, o fato dos fundamentos utilizados poderem se configurar em crime diverso não os torna inidôneos, aliás reforça, no caso concreto, sua idoneidade. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 792.345/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PISO LEGAL. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. CULPABILIDADE EXACERBADA E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PRECEDENTES. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. INCREMENTO PROPORCIONAL À QUANTIDADE DE INFRAÇÕES PRATICADAS. LAPSO TEMPORAL DE 3 ANOS. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). - Na hipótese, constata-se que a sanção básica do paciente foi exasperada em 1/2, com fundamento no desvalor conferido à sua culpabilidade e às consequências do delito. - A culpabilidade, como circunstância judicial está afeta ao grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, a qual deve destoar do tipo penal a ele imputado e, na espécie, ela foi considerada desfavorável, em virtude de o paciente, na qualidade de prefeito municipal da cidade de Barrinha/SP, haver desviado bens públicos em proveito próprio, consistentes em várias mudas, plantas e palmeiras diversas adquiridas para plantio no município, em sua propriedade particular, utilizando, inclusive, os próprios funcionários da prefeitura para fazer a retirada, transporte e cultivo das plantas em sua chácara (e-STJ, fls. 103/104). Essas circunstâncias demonstram, sem sombra de dúvidas, a maior reprovabilidade da conduta perpetrada e a intensidade de seu dolo, a merecer o desvalor desta vetorial em maior extensão. Precedentes. - No que se refere às consequências do delito, também não verifico ilegalidade, porquanto o prejuízo financeiro causado ao erário do município, da ordem de cerca de R$ 39.700,00 (trinta e nove mil e setecentos reais) (e-STJ, fl. 104), é fundamento idôneo para negativar essa vetorial, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes. - A fração de aumento pela continuidade delitiva específica, de que dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantida de de crimes praticados) e subjetivos (a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime). "Não há, portanto, direito do réu à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP" (AgRg no REsp n. 1917193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021). Precedentes. - Na espécie, ao justificar a fração de aumento operada, o Magistrado consignou que quanto à continuidade delitiva dos delitos praticados, também deve ser reconhecida, conforme já exposto. Desse modo, levando-se em conta o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no "caput", e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas, pertinente o aumento da pena em 2/3, vez que os desvios ocorreram por inúmeras vezes, durante significativo período de tempo (e-STJ, fl. 66), período aproximado de três anos (e-STJ, fl. 106). Nesse contexto, fica mantida a fração aplicada, haja vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, e de sua reiteração delitiva por lapso temporal considerável. - Inalterado o montante da sanção em 5 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e do art. 44, I, do CP. - Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 716.900/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) Ainda, a análise das circunstâncias do crime envolve a verificação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores. No caso destes autos, restou pontuado pelas instâncias de origem que a perpetração das fraudes por meio da utilização de diversas pessoas naturais para ocultar os verdadeiros gestores das empresas utilizadas indica extravasamento das fronteiras do tipo penal a autorizar a negativação da vetorial das circunstâncias do delito. Tal compreensão não destoa daquilo que esta Corte tem considerado no momento de avaliar a pertinência da elevação da pena quanto ao vetor ora em análise, de modo que deve ser mantida a análise negativa dessa vetorial. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. MATÉRIAS NÃO VENTILADAS NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INCREMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE "LARANJAS". FUNDAMENTO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM DE AUMENTO APLICADO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que as pretensões de afastamento da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, sob fundamento de que o prejuízo deve ser analisado para cada crime isoladamente, e de afastamento dos maus antecedentes em decorrência da contemporaneidade dos fatos da condenação anterior, na forma como foi enfocada no Apelo Nobre, não foram ventiladas, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tal questão, no Recurso Especial, conforme dicção da Súmula n.º 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. O entendimento esposado no acórdão de origem, no sentido de que a utilização de pessoas interpostas ("laranjas") para a prática do delito justifica o incremento da pena-base, está de acordo com o entendimento desta Corte Superior, devendo incidir, portanto, a Súmula 83/STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Precedentes. 3. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em "[...] garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). 4. Em que pese as alegações do agravante, a Corte de origem indicou fundamentação idônea para exasperar a pena na primeira fase no patamar de 1/2 por conta das circunstâncias do crime e dos maus antecedentes, haja vista a utilização de sócios de fachada para a prática dos crimes e a existência de condenações definitivas em desfavor dos réus (fl. 3.435). 5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 2.068.639/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.) "AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI. 8.137/90. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DELITO PRATICADO POR INTERMÉDIO DE TERCEIRA PESSOA NA CONDIÇÃO DE "LARANJA". MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o fato de o crime contra a ordem tributária ter sido praticado por intermédio de "laranja" constitui fundamento apto a justificar o incremento da pena-base. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1.619.087/SC, adotou a orientação em relação à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. 3. Agravos regimentais improvidos" (AgRg no REsp n. 1.829.626/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019.) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator MESSOD AZULAY NETO

09/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2015780/PE (2022/0228262-2) RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO RECORRENTE: FRANCISCO EDNALDO BELEM MORAIS ADVOGADO: JOSÉ SERGIO DANTAS LOPES - CE010534 RECORRENTE: ROBERTO WAGNER LEITE MACHADO ADVOGADO: PAOLO GIORGIO QUEZADO GURGEL E SILVA - PE055108 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL CORRÉU: FRANCISCO HENRIQUE RICARDO DE MACEDO CORRÉU: ADRIANO SOARES DE MATOS CORRÉU: FRANCISCO FABIO ALVES BELEM CORRÉU: MANOEL DIAS NETO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por FRANCISCO EDNALDO BELEM MORAIS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Depreende-se dos autos condenação do recorrente às penas de 5 (cinco) anos de detenção e de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão pela prática dos crimes dos arts. 90, caput, da Lei n. 8.666/1993, na forma do art. 71 do Código Penal, e 288 do Código Penal (fls. 407-409), édito reformado pelo Tribunal de origem que deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de detenção pela prática do crime contra o processo licitatório e para declarar extinta a punibilidade do crime de associação criminosa pelo implemento da prescrição da pretensão punitiva (fls. 2417-2452). Embargos declaratórios de corréu foram rejeitados (fls. 2677-2696). Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta divergência jurisprudencial e ofensa aos arts.: (a) 564, III, "o" e IV, do Código de Processo Penal, diante da nulidade decorrente do vício de intimação, desde a juntada de mídia, porquanto feito em nome de outro patrono e não aquele substabelecido; (b) 5º, XXXVII e LIII, e 109, IV, da Carta da República, em face da incompetência da Justiça Federal, tendo em vista que a verba federal foi incorporada pelo cofre municipal. No ponto, assevera divergência pretoriana e indica precedentes dos Tribunais de Justiça do Estado do Maranhão e do Estado da Bahia (c) 1º, 10 da Lei 9.296/1996 e 5º, LV, da Constituição Federal, porquanto utilizada interceptação telefônica autorizada em outro procedimento como prova emprestada para compor acervo probatório neste feito. Acrescenta a quebra da cadeia de custódia; (d) sem indicar dispositivo de lei federal, afirma a defesa que provas produzidas no procedimento capitaneado pelo Ministério Público Federal que embasaram a ação penal não foram juntadas aos autos; (e) 155, 386, VII, do Código de Processo Penal e 5º, LV, da Constituição Federal, em face da condenação esteada em prova produzida somente no procedimento inquisitivo; (f) 90 da Lei de Licitações, tendo em vista a ausência de provas das vantagens e dos seus beneficiários; (g) 59 do Código Penal, em face da ausência de fundamentação idônea na fixação da pena-base. Pugna pelo provimento do recurso para que seja absolvido ou redimensionada a pena (fls. 2602-2654). Sem contrarrazões, o recurso foi admitido na origem (fl. 2843) e os autos encaminhados a esta Corte Superior. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 2865-2879). É o relatório. DECIDO. A (in)ocorrência de nulidades processuais, quanto à higidez probatória e procedimental e à dosimetria penal, além da (in)suficiência probatória para condenação constituem o mérito do recurso especial. De início, ressalto que‎‎ ‎‎não‎‎ ‎‎compete‎‎ ‎‎a‎‎ ‎‎esta‎‎ ‎‎‎‎Corte‎‎ ‎‎Superior‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎Justiça‎‎ ‎‎a‎‎ ‎‎verificação‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎eventual‎‎ ‎‎violação‎‎ ‎‎a‎‎ ‎‎dispositivo‎‎ ‎‎ou‎‎ ‎‎princípio‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎extração‎‎ ‎‎constitucional,‎‎ ‎‎ainda‎‎ ‎‎que‎‎ ‎‎para‎‎ ‎‎fins‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎mero‎‎ ‎‎prequestionamento,‎‎ ‎‎sob‎‎ ‎‎pena‎‎ ‎‎de‎‎ ‎‎usurpação‎‎ ‎‎da‎‎ ‎‎competência‎‎ ‎‎do‎‎ ‎‎Supremo‎‎ ‎‎Tribunal‎‎ ‎‎Federal. Quanto ao vício de intimação (item "a") e ofensa ao contraditório pela ausência de juntada dos documentos capitaneados pelo Parquet e que teriam embasado a ação penal (item "d"), é impossível a análise desses pleitos, pois essas teses, nos termos em que alegadas no apelo nobre, não foram objeto de debate no Tribunal de origem quando do julgamento da apelação criminal, nem mesmo a Defesa opôs embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 282 e 356, STF, respectivamente. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRETENSÃO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO. SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DOS ARTS. 337-A, III DO CÓDIGO PENAL - CP E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. NÃO CABIMENTO. CRIMES AUTÔNOMOS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. ALTERAÇÃO DEMANDA ANÁLISE DE PROVA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DA PENA AMPARADA EM ELEMENTO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A alegada violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal - CPP não foi debatida no acórdão recorrido, não merecendo ser conhecida no apelo raro. Incidência da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. [...] 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.047.314/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024) "[...] 3. A arguida inobservância da cadeia de custódia não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisada, ante o que preceituam as Súmulas n. 282 e 356/STF. [...] 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.302.743/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024) Acerca da incompetência da Justiça Federal (item "b"), quanto à interposição do apelo nobre com fulcro na alínea “c” do permissivo constitucional, destaca-se a exigência de atendimento dos requisitos do art. 1029, e § 1º do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie, desatendidos os requisitos mencionados. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.193.027/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/12/2021; AgRg no AREsp n. 1.796.690/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 22/9/2021; e AgRg no REsp n. 1.865.061/AC, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 20/11/2020. Por outro lado, acerca da temática, o Tribunal de origem assim dispôs: "Os próprios apelantes reconhecem que as verbas federais em questão, repassadas ao município através de convênios, estavam sujeitas à fiscalização d a União. Como restou consignado na sentença impugnada, "a ação penal diz respeito a supostas infrações penais praticadas em detrimento de interesse da União, uma vez que seu objeto guarda relação com execução de verbas públicas federais repassadas voluntariamente, mediante convênios, estando sujeitas à prestação de contas perante órgão federal, em consonância com o art. 109, IV, da CF/88 e com o enunciado da Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça". Com efeito, verbas federais repassadas com destinação específica, através de convênios firmados para a consecução de objetivos de interesse comum dos entes convenentes, e com cláusula atribuindo ao concedente a apreciação e julgamento da prestação de contas, não se incorporam ao patrimônio dos municípios. Nesse contexto, o interesse da União mostra-se claro, mesmo que para o julgamento de possível crime licitatório, sem a necessidade de que tenha sido atribuído aos acusados o desvio de recursos públicos. Consoante se denota, o Tribunal de origem reforçou a competência da Justiça Federal ante a origem federal da verba, existência de interesse comum dos entes federativos e da atribuição do órgão federal pela apreciação e julgamento da prestação de contas. Nesse aspecto, da análise do excerto colacionado, verifico que os fundamentos do acórdão recorrido estão em consonância com o entendimento desta Corte Superior que estabelece a competência da Justiça Federal nas hipóteses de interesse comum dos entes federativos e/ou de fiscalização por órgão federal. Nesse sentido: "No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 481.220, esta Sexta Turma citou o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual, "a Justiça Federal é competente para o julgamento de crimes relativos à desvio ou à apropriação de verba federal destinada à realização de serviços de competência privativa da União ou de competência comum da União e do ente beneficiário, ou de verba cuja utilização se submeta à fiscalização por órgão federal" (STF, RE 696.533 AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2016, DJe 26/09/2016); e, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.828.858/SP, a Quinta Turma do STJ entendeu que se deve verificar, no contrato administrativo, qual é o órgão de contas responsável pela fiscalização da execução contratual, e sendo competente o Tribunal de Contas dos Municípios ou o Tribunal de Contas do Estado, então a Justiça Federal não é competente para julgar a ação penal, porque não há interesse da União, haja vista que é desnecessária a prestação de contas da municipalidade ao órgão de contas da União (AgRg no REsp n. 1.828.858/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 10/6/2020)" (AgRg no REsp n. 1.990.992/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 17/5/2023.) "A competência será da Justiça Federal quando a licitação tenha sido promovida pela União, suas autarquias ou empresas públicas ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita à prestação de contas ao TCU. Tal entendimento, inclusive foi sumulado no Enunciado n. 208 desta Corte Superior: 'Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verbas sujeita a prestação de contas perante órgão federal'" (AgRg no REsp n. 1.731.559/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) No que se refere à prova emprestada e à quebra da cadeia de custódia (item "c"), a Corte local assim se manifestou: "Em primeiro lugar, impende destacar que a teoria da serendipidade ou encontro fortuito de provas é plenamente aceita na jurisprudência pátria, não havendo ilegalidade na obtenção acidental e utilização de elementos probatórios relativos a delito que não é objeto da apuração, ainda que não exista conexão entre a situação investigada e os fatos revelados. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: [...] Não há que se cogitar, portanto, de ilegalidade da prova obtida com a interceptação telefônica, em razão de sua obtenção casual e da ausência de conexão com o objeto inicial da investigação. No que respeita às arguições de quebra da cadeia de custódia da prova, vale registrar, de início, serem elas absolutamente genéricas. Os apelantes a legam a exclusão de períodos de interceptação telefônica e documentos que serviriam às defesas, mas não os identificam especificamente, nem esclarecem o que poderiam provar com eles. Sugerem que as provas foram mal armazenadas e que ficaram sujeitas à manipulação, sem, no entanto, apontar os documentos perdidos ou modificados. Não trazem aos autos mínima evidência que corrobore a ocorrência de quebra da cadeia de custódia da prova, de modo a possibilitar a constatação de que eventualmente prejudicadas as suas defesas. Além disso, restou claro que os documentos apreendidos pela Polícia Federal, que serviram de suporte à apuração feita pela Controladoria Geral da União, bem assim os autos da interceptação telefônica sempre estiveram à disposição da defesa, na sede do Ministério Público Federal, tendo sido tal fato registrado nos autos da ação penal. Ainda que as caixas com os documentos tenham sido custodiadas na sede do Ministério Público Federal, porque não haveria espaço físico disponível na sede do juízo para armazená-las, não há que se cogitar de quebra da cadeia de custódia da prova, somente em razão do local onde depositado o material, se franqueado à defesa o acesso a esses documentos. Sobre o tema, importa anotar que o juízo de primeiro grau, em audiência de instrução realizada no dia 4 de novembro de 2015, deferiu questão de ordem arguida pela defesa do apelante Francisco Henrique Ricardo de Macêdo, no sentido de adiar o ato, conferindo mais prazo para as defesas analisarem a documentação original que embasou o relatório da Controladoria Geral da União, bem assim os autos da interceptação telefônica, deferindo, outrossim, novo prazo para a retificação ou ratificação da resposta à acusação, tudo para que não restasse prejudicado o contraditório e a ampla defesa. Por determinação judicial, os documentos foram disponibilizados às partes, com relação integral realizada pelo Ministério Público Federal, do dia 6 de novembro de 2015 ao dia 12 de novembro de 2015, para análise e cópia, restando fixado o prazo de dez dias, com termo final em 23 de novembro de 2015, p ara eventual retificação da resposta à acusação. As defesas tiveram, portanto, prazo bastante razoável para a análise dos documentos, sendo certo que já tinham conhecimento prévio do teor da acusação, sobretudo em razão do relatório produzido pela Controladoria Geral da União e da transcrição, no corpo da denúncia, de diversos diálogos interceptados. Mas isso não é tudo. A questão relativa à desorganização e incompletude dos documentos (quebra da cadeia de custódia da prova) chegou a ser apreciada pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do Habeas Corpus n.º 0000215-38.2016.4.05.0000, tendo sido repelida em julgamento realizado no dia 3 de maio de 2016 (DJe 13/5/2016), por acórdão que recebeu a seguinte ementa: [...] Para que nenhum questionamento fique sem resposta, embora seja possível a utilização do algoritmo de hash para criptografar dados digitais obtidos em uma investigação policial e possibilitar o posterior acompanhamento de sua integridade, certo é que não há na legislação em vigor norma que determine a utilização do mencionado algoritmo para a preservação da prova digital, não havendo que se cogitar de nulidade da interceptação telefônica, tão somente pela não adoção do referido método. Quanto aos documentos apreendidos pela Polícia Federal, tendo sido eles mantidos em meio físico, não há que se falar em utilização do algoritmo de hash para a preservação da integralidade da prova. Não há, portanto, o que corrobore as alegações dos apelantes de que, no presente caso, restou violada a cadeia de custódia da prova. Como se sabe, em face do princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, sem a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte, nenhum ato será declarado nulo. Por fim, no que respeita à alegação de que a interceptação telefônica configuraria prova emprestada e que não teria sido submetida ao contraditório, dois esclarecimentos se fazem necessários. Em primeiro lugar, é de se recordar que a interceptação telefônica que embasou a denúncia foi obtida de forma acidental, em decorrência de investigações autorizadas judicialmente para um fim diverso, tendo servido de lastro para a inauguração de nova linha investigativa, sem conexão com o objeto inicialmente averiguado. Não tendo a prova gerado efeitos no processo no qual originalmente produzida, mas servido para embasar nova investigação, há que se aclarar que não se enquadrada no conceito de prova emprestada. Depois, com base no que já explanado no presente voto, resta evidente que a prova foi sim submetida ao contraditório, uma vez que expostos, desde a denúncia, diversos diálogos interceptados, tendo sido c oncedido, ainda, novo prazo para a apresentação de resposta à acusação, garantindo-se às defesas o prévio acesso aos autos da interceptação telefônica" (fls. 2462-2466). Pelos trechos transcritos, verifica-se que o Tribunal de origem considerou a legalidade da prova emprestada, muito embora, no caso em apreço, não tenha classificado como tal a prova oriunda da interceptação telefônica, já que não utilizada no feito originário. Ademais, reforçou que referido elemento probatório foi submetido ao crivo do contraditório. Nesse aspecto, verifica-se a consonância do acórdão recorrido com entendimento desta Corte Superior acerca da legalidade da prova, seja pela sua eventual natureza fortuita, seja pelo exercício do contraditório: A propósito: "De outra parte, ainda que a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução (AgRg no HC n. 703.948/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/3/2022)" (AgRg no RHC n. 198.226/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. DECISÃO FUNDAMENTADA. PENA-BASE. VETORIAIS NEGATIVAS REMANESCENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS IMPROVIDOS. 1. No momento da intensificação da investigação, é comum o surgimento de novos elementos probatórios que permitam evidenciar infrações ou envolvimento de outros agentes, mostrando-se necessário o desdobramento da persecução para melhor elucidação dos fatos. 2. Evidenciada a prática dos crime em diversas localidades, não há ilicitude no encontro fortuito de provas pela incidência do princípio da serendipidade. 3. Demonstrada a prática de crimes em diversos municípios, as interceptações telefônicas, juntadas aos autos como prova emprestada, não se mostram ilegais, porquanto respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] (AgRg no AREsp n. 1.428.500/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 23/6/2020.) "É lícita a utilização de prova emprestada quando há o preenchimento de todas as exigências legais em sua colheita e submissão da prova ao crivo do contraditório judicial" (AgRg no REsp n. 1.717.551/PA, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 30/5/2018.) Noutro aspecto, o Tribunal local, como outrora destacado, reforçou que a prova oriunda da interceptação telefônica foi submetida ao exercício do contraditório e da ampla defesa e que não ocorreu a quebra da cadeia de custódia, muito embora armazenados documentos na sede do Parquet, tendo sido assegurado à defesa prazo mais alargado para compulsar o acervo probatório e para apresentar resposta à acusação. Destaco que a higidez da cadeia de custódia toca as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do exercício do contraditório, normas assecuratórias processuais de natureza constitucional que, ao passo que tornam justo e legítimo o decreto condenatório, orientam o comportamento processual das partes de lealdade, de cooperação, de exatidão e de lisura no desenrolar do próprio processo penal, especificamente quanto à estrada percorrida pelo acervo probatório. Por outro lado, o processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. Agrega-se a esse entendimento a observância do binômio "prejuízo/finalidade", isto é, além da necessidade de comprovação do agravo pela inobservância da forma, é imprescindível que, em razão da eiva, não se tenha alcançado a finalidade do ato processual. Igualmente,‎ ‎a‎ ‎jurisprudência‎ ‎desta‎ ‎Corte‎ ‎de‎ ‎Justiça,‎ ‎há‎ ‎muito,‎ ‎firmou-se‎ ‎no‎ ‎sentido‎ ‎de‎ ‎que‎ ‎a‎ ‎declaração‎ ‎de‎ ‎nulidade‎ ‎exige‎ ‎a‎ ‎comprovação‎ ‎de‎ ‎prejuízo,‎ ‎em‎ ‎consonância‎ ‎com‎ ‎o‎ ‎princípio‎ ‎pas‎ ‎de‎ ‎nullité‎ ‎sans‎ ‎grief,‎ ‎consagrado‎ ‎no‎ ‎art.‎ ‎563‎ ‎do‎ ‎Código‎ ‎de‎ ‎Processo‎ ‎Penal. Vejamos: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO NA OITIVA DAS PARTES. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA SUBMETIDA À TERCEIRA SEÇÃO AO PROCEDIMENTO DE RECURSO REPETITIVO. TESE N. 1.114. I - O devido processo legal e o exercício da ampla defesa e do contraditório constituem garantias processuais de natureza constitucional que, ao passo que tornam justo e legítimo o decreto condenatório, orientam o comportamento processual das partes de lealdade, de cooperação, de exatidão e de lisura no desenrolar do próprio processo penal. II - O processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. III - No caso em análise, muito embora a defesa tenha alegado em tempo a apontada eiva, não logrou demonstrar o prejuízo decorrente da inobservância do art. 400 do CPP que, de fato, não ocorreu, consoante se denota do teor da sentença e do acórdão condenatório, entendimento em consonância com a Tese n. 1114: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o ré". Agravo regimental desprovido" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.074.265/MG, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/2024). Quanto ao tema em análise, consoante bem esclarecido, "O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021). No caso em exame, quanto ao local do armazenamento do acervo probatório, é necessário esclarecer que a sede do Ministério Público constitui local idôneo tanto quanto o juízo para cautela de provas. Ademais, ainda que se considerasse peculiar referida guarda na sede do Parquet, à Defesa competiria apontar em que aspecto referida situação teria comprometido a higidez da cadeia de custódia e, por consequência, o exercício da ampla defesa e do contraditório, o que não ocorreu no caso. No caso, o feito encontra-se hígido, não se visualizando qualquer nulidade passível de correção, observado o devido processo legal. Assim, evidencia-se, como outrora destacado, a conformidade do aresto objurgado com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a exemplo do seguinte precedente: "EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. FALTA GRAVE. ART. 50, INCISO VII, DA LEP. POSSE DE APARELHO DE TELEFONIA CELULAR DURANTE O TRABALHO EXTERNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É cediço que "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. Colhe-se do acórdão recorrido que, in casu, a mera guarda do aparelho na empresa em que o acusado realizava atividade laborterápica externa não caracteriza, por si só, quebra da cadeia de custódia. Ademais, o Tribunal de origem ressaltou que a falta grave praticada pelo agravante caracteriza-se com a mera posse ou uso do telefone celular, sendo absolutamente irrelevante se tal uso consistiu na realização de chamadas telefônicas ou no registro de imagens, por meio de fotos ou de vídeos. 3. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, como na espécie, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. 4. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Nesse contexto, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula n. 523, que assim dispõe: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. 5. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, tendo a Corte local assentado que não foram constatados quaisquer indícios de que tenha ocorrido adulteração de dados. Assim, não demonstrado efetivo prejuízo, tampouco comprovada a quebra da cadeia de custódia pela defesa, não merece prosperar a pretensão defensiva. 6. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 7. A jurisprudência desta Corte Superior, ao interpretar o art. 50, VII, da Lei de Execução Penal, consignou que a posse de celular, ainda que na realização de trabalho externo, configura a prática de falta grave. Tal posicionamento é o que melhor se coaduna com o propósito da alteração legislativa promovida pela Lei n. 11.466/2007 na LEP - o controle da comunicação entre os custodiados e o ambiente externo, via aparelhos de telefonia móvel (AgRg no HC n. 839.818/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.). Precedentes. 8. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 2.684.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 16/9/2024.) Quanto à tese de fragilidade probatória do édito condenatório, esteado tão somente em prova de natureza inquisitiva (item "e"), bem como quanto à ausência de prova da prática do crime contra o processo licitatório (item "f"), a Corte assim dispôs: "Na hipótese dos autos, sem maiores delongas, consigno que não resta dúvida sobre a autoria e a materialidade delitiva, considerando que ficou cabalmente demonstrada a frustração do caráter competitivo dos procedimentos licitatórios em questão, mediante o prévio acerto entre as empresas licitantes, como se verá adiante. Tal constatação se deu, sobretudo, por intermédio do minucioso relatório elaborado pela Controladoria Geral da União, com base em documentos apreendidos em poder dos acusados por ocasião de medida de busca e apreensão, bem assim dos diálogos travados entre os investigados, os quais foram obtidos por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente. Nesse ponto, registro que a proficiente análise da prova feita pelo magistrado de primeiro grau formou o meu convencimento acerca da correção do juízo condenatório, de modo que, por economia e celeridade processuais, farei remissão aos fundamentos postos na sentença, os quais adoto como razão de decidir: Como visto, o minucioso relatório elaborado pela Controladoria Geral da União, com fundamento nos documentos apreendidos em poder dos réus e no teor da interceptação telefônica, forma um conjunto probatório bastante sólido, mais que suficiente ao embasamento de um juízo condenatório, eis que não deixa dúvida quanto à materialidade, a autoria delitiva e o dolo dos agentes. Restou cabalmente demonstrada nos autos a existência de uma ação coordenada entre os réus, representantes e/ou administradores de direito e de fato das empresas envolvidas em procedimentos licitatórios realizados no Município de Aurora/CE, com o fim de frustrar o caráter competitivo de sses certames, para, com isso, obter vantagem decorrente da adjudicação dos objetos licitados. Com efeito, o teor das interceptações telefônicas; a descoberta de documentos de determinadas empresas em poder de administradores e representantes de supostas concorrentes; a atuação de determinados agentes em mais de uma empresa licitante, em claro conflito de interesses; as coincidências constatadas nas propostas de preços formuladas por empresas rivais, formam um conjunto probatório coeso, o qual não restou ilidido pelas alegações defensivas. [...] Não há que se falar, portanto, em ausência ou insuficiência de provas para condenação. Ainda a propósito da suficiência probatória, impende anotar ser perfeitamente possível a condenação baseada em provas colhidas na fase extrajudicial, desde que estas sejam cautelares, não repetíveis ou antecipadas, consoante dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal. Cuidam-se de provas onde o contraditório é diferido ou, em outras palavras, postergado para a fase judicial. É esse o caso das interceptações telefônicas e dos documentos obtidos com a busca e apreensão efetivada, elementos probatórios que embasaram o trabalho da Controladoria Geral da União e que foram submetidas ao contraditório diferido podendo ser validamente utilizad os para definição da culpa penal sem violação do art. 155 do Código de Processo Penal" (fls. 2468-2479). Como se denota, o Tribunal de origem, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, manteve o decreto condenatório, assestando a suficiência probatória submetida ao crivo judicial. Entender de modo diverso ao que estabelecido pelo Tribunal de origem para se concluir pela inexistência de prova judicial para condenação demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência que não se coaduna com os propósitos da via eleita, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. SÚMULA 182, STJ AFASTADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 155, CPP. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 7, STJ. DIREITO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO DE 1/6. SÚMULA 83, STJ. I - A Súmula n.º 182 do STJ deve ser afastada quando, da leitura da petição defensiva, é possível verificar a impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada. II - Não há violação ao art. 155 do Código de Processo Penal quando os elementos de informação mencionados no acórdão visam tão somente a corroborar aquilo que, de qualquer modo, poderia ser deduzido a partir de outras provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. III - Na hipótese dos autos, o pleito de absolvição por insuficiência de provas só seria viável por meio de nova análise dos depoimentos judiciais e das imagens levadas em consideração pelo Tribunal de origem, o que não é viável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula nº 7/STJ mantida. IV - A dosimetria da pena se insere em um espaço de discricionariedade judicial, só podendo ser revista diante da violação de comandos legais ou da existência de manifesta desproporcionalidade no cálculo da reprimenda, o que não ocorreu no caso. Precedentes. V - Conquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha considerado, em situações específicas, a adequação da fração de 1/6 para os fins de exasperação da pena-base, tal conclusão não pode ser generalizada, sendo certo que a orientação jurisprudencial consolidada é a de que não há direito subjetivo a frações específicas para cada circunstância judicial negativa aferida na primeira fase da dosimetria da pena. Incidência da Súmula nº 83/STJ mantida. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, negando-lhe, todavia, provimento" (AgRg no AREsp n. 2.154.006/DF, Quinta Turma, da minha relatoria, DJe de 16/6/2023.). Por fim, quanto à pena-base (item "g"), a Corte local assim resolveu: "1) Francisco Henrique Ricardo de Macedo. Francisco Henrique Ricardo de Macedo restou condenado à pena privativa de liberdade definitiva de 05 anos e 10 meses de detenção (1ª fase: culpabilidade e circunstâncias do crime avaliadas negativamente - pena-base 03 anos; 2ª fase: sem atenuantes, incidência da agravante do art. 62, I, CP, à razão de 06 meses; 3ª fase: sem causas de diminuição; incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 CP, à fração de 2/3). Foi aplicada pena de multa na proporção de 3% (três por cento) do valor dos contratos celebrados em decorrência dos procedimentos licitatórios em questão. 1ª fase: Culpabilidade: no ponto, o juízo fez consignar que "a culpabilidade do réu supera bastante o normal, já que possuía destacado dever de responsabilidade para com a coisa pública, uma vez que, à época, exercia mandato eletivo de vereador no município lesado. Ademais, gera maior juízo de reprovação social o fato de ele ter se utilizado deste múnus público para obter informações da administração pública e ter acesso facilitado aos administradores, a fim de subsidiar a atuação criminosa. Também merece ponderar, para fins de agravamento da pena, a circunstância de que os recursos públicos malversados dirigiam-se a saúde e educação básicas de município situado no semi-árido nordestino de reduzido índice de Desenvolvimento Humano ". Sem reproche pelos próprios fundamentos lançados no decisum. Com efeito, deve tal vetor ser avaliado negativamente, dado o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu, especialmente em razão de este, na qualidade de vereador de município vizinho, ser a pessoa de quem se espera comportamento diametralmente oposto, tendo o dever legal de atuar com ética e moral que a coisa pública exige. Circunstâncias do crime: o magistrado pontuou que "as circunstâncias do crime transcenderam ao habitual, haja vista que, para a perpetração da fraude nos procedimentos licitatórios, foram utilizadas várias empresas ligadas a diversas pessoas naturais, de modo que esse expediente foi mais sofisticado do que o convencional. Com efeito, a utilização de pessoas interpostas (" l aranjas") com o fito de ocultar aqueles que realmente administravam as várias empresas utilizadas em fraudes licitatórias, dificultando a investigação e a própria persecução penal, é apta a autorizar a consideração desfavorável". Nada a reparar, porquanto a utilização de interpostas pessoas demonstra uma sofisticação na prática delituosa, a revelar um maior desvalor da conduta, autorizando o agravamento da pena. Antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, consequências do crime e comportamento da vítima: nada digno de registro porquanto já avaliados de forma neutra/favorável ao recorrente. Pena-base: sobre a medida de incremento da pena-base, tenho que " é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério matemático, na escolha da sanção a ser imposta na primeira fase da dosagem da pena. O magistrado, ao exercer essa discricionariedade, deve apenas justificar a exasperação estabelecida acima do patamar de 1/8 (um oitavo) para cada uma das circunstâncias judiciais negativadas, tendo em vista o dever de motivação das decisões judiciais " (TRF5, 4ª T urma, A pelação Criminal, P rocesso: 00005573320154058100, D esembargador Federal R ubens de Mendonça Canuto Neto, j. 11/05/2021). No caso dos autos, o juízo de origem considerou duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis (culpabilidade e circunstâncias do crime), estabelecendo a pena-base em 03 anos, ou seja, um incremento de 06 (seis) meses para cada vetor avaliado negativamente. Tendo em vista que a pena prevista em abstrato para o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 vai de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, observa-se a existência de um intervalo variável de 02 (dois) anos, de modo que o acréscimo aplicado pelo magistrado corresponde a 1/4 (um quarto) desse intervalo para cada vetorial. Assim sendo, considerando que tal incremento se deu sem a exposição dos fundamentos para tanto e, não havendo nos autos elementos a justificar um acréscimo da sanção corporal em patamar superior àquele sinalizado pela jurisprudência, razoável a redução da medida de incremento da fração de 1/4 (um quarto) para 1/8 (um oitavo) relativamente a cada uma das circunstâncias judiciais negativadas, como exposto linhas acima. Desta forma, permanecendo a valoração negativa feita sobre a culpabilidade e as circunstâncias do crime, e tendo em conta que a pena prevista em abstrato para o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 vai de 02 (dois) a 04 (quatro) anos de detenção, reduzo a pena-base ao patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção" (fls. 2487-2489). Sobre este tema, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. Da análise dos excertos acima transcritos, verifico que a pena-base do delito foi exasperada em razão da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Acerca da culpabilidade do agente, destaco que só pode ser considerada circunstância judicial desfavorável quando houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada. A simples gravidade do delito, por si só, não tem o condão de acentuar a culpabilidade do agente. No caso em exame, o Tribunal de origem acertou ao concluir que "dado o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu, especialmente em razão de este, na qualidade de vereador de município vizinho, ser a pessoa de quem se espera comportamento diametralmente oposto, tendo o dever legal de atuar com ética e moral que a coisa pública exige.". Nesse sentido: "A culpabilidade como requisito do crime é, sucintamente dizendo, o juízo de reprovação objetivo que recai sobre a pessoa do autor do fato típico e ilícito, segundo o qual podem ser traçadas balizas para verificar se poderia, no caso concreto, ter agido de forma diversa. Já a culpabilidade como elemento da fixação da pena-base compreende o grau da censura, subjetivamente considerado, da conduta do réu que praticou um fato típico, ilícito e que é culpável. XI - Escorreita se encontra a decisão da c. Corte de Apelação ao valorar negativamente a culpabilidade, as circunstâncias e consequência do crime, pois o envolvimento de agente político proeminente; o elevado grau de escolaridade do acusado; a sua condição financeira favorável; a quantidade de recursos branqueados constituem elementos empíricos válidos a determinar a reprovação da conduta em patamar superior ao mínimo legal, tanto para o crime de corrupção ativa como para o de lavagem de dinheiro. XII - O fato do corréu, participante corrompido, ostentar a condição de Deputado Federal à época da infração não se confunde com o mero status de servidor público, pois, dos agentes políticos, investidos nos termos legais, se espera muito maior atenção aos princípios e objetivos da República Federativa do Brasil, insculpidos nos arts. 1º e 3º da Constituição Federal" (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). Lado outro, a análise das circunstâncias do crime envolve a verificação dos elementos não definidos na lei penal, mas que ajudam a delinear as singularidades do fato. Neste conjunto, incluem-se o estado de ânimo do agente, a duração dos eventos criminosos, dentre outros fatores. No caso destes autos, restou pontuado pelas instâncias de origem que a utilização de pessoas interpostas com o propósito de ocultar os verdadeiros administradores, dificultando a persecução penal, são fatores que desfavorecem referida vetorial e que, por isso mesmo, extravasam as fronteiras do tipo penal. Tal compreensão não destoa daquilo que esta Corte tem considerado no momento de avaliar a pertinência da elevação da pena quanto ao vetor ora em análise, de modo que deve ser mantida a análise negativa dessa vetorial. A propósito: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECOTE DA MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. MATÉRIAS NÃO VENTILADAS NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INCREMENTO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE "LARANJAS". FUNDAMENTO CONCRETO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. QUANTUM DE AUMENTO APLICADO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que as pretensões de afastamento da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90, sob fundamento de que o prejuízo deve ser analisado para cada crime isoladamente, e de afastamento dos maus antecedentes em decorrência da contemporaneidade dos fatos da condenação anterior, na forma como foi enfocada no Apelo Nobre, não foram ventiladas, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, ficando esta E. Corte Superior impedida de apreciar tal questão, no Recurso Especial, conforme dicção da Súmula n.º 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. O entendimento esposado no acórdão de origem, no sentido de que a utilização de pessoas interpostas ("laranjas") para a prática do delito justifica o incremento da pena-base, está de acordo com o entendimento desta Corte Superior, devendo incidir, portanto, a Súmula 83/STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Precedentes. 3. No tocante à dosimetria da pena, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em "[...] garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023). 4. Em que pese as alegações do agravante, a Corte de origem indicou fundamentação idônea para exasperar a pena na primeira fase no patamar de 1/2 por conta das circunstâncias do crime e dos maus antecedentes, haja vista a utilização de sócios de fachada para a prática dos crimes e a existência de condenações definitivas em desfavor dos réus (fl. 3.435). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.068.639/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO POR FRAUDE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EXTRAPOLAM AS ELEMENTARES. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE PRESENTES. FRAÇÃO APLICADA. ALTERAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. A valoração negativa da culpabilidade está devidamente fundamentada na maior reprovabilidade da conduta, respeitando os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como descritas de forma suficiente as particularidades do caso concreto. 3. A circunstância judicial referente ao comportamento das vítimas foi considerada neutra, nos termos da jurisprudência desta Corte. 4. As circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis em razão do fato do réu ter convencido os "laranjas" a colaborar com as atividades delituosas, mentindo ou omitindo o caráter criminoso das condutas, o que acabou por envolver pessoas inocentes. Assim, como se percebe, há motivação idônea para o recrudescimento da pena, inexistindo desproporcionalidade no aumento efetivado. 5. Quanto à fração aplicada, tal arguição não foi objeto das razões do recurso especial, constituindo-se em inovação recursal, não permitida por esta Corte. 6. Agravo regimental desprovido" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.835.353/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, na extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator MESSOD AZULAY NETO

09/04/2025, 00:00

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