Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1996387/PR (2021/0311137-5)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: ESTADO DO PARANÁ
ADVOGADOS: JOE TENNYSON VELO - PR013116
FERNANDO MERINI - PR041156
AGRAVADO: TREELOG - LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL
ADVOGADOS: ANDRÉ GOMES DE OLIVEIRA - SP160895
DANIELA ALVES PORTUGAL DUQUE ESTRADA - SP312148
LEANDRO BERTOLO CANARIM - SP241477
MANUELA OLIVEIRA MOREIRA - SP372177
DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ESTADO DO PARANÁ, com fundamento na ausência de violação dos arts. 489 e 1022 do CPC e na incidência da Súmula 283, do STF, por analogia. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois "parece claro que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, mais uma vez foi tangenciada a argumentação do Estado de que, quando não há o pagamento antecipado, independentemente da causa ser suposição de imunidade, cabe o lançamento de ofício previsto no inciso II do artigo 149 do Código Tributário Nacional, momento em que o prazo decadencial em referência há de ser o previsto no artigo 173, inciso I do mesmo Código" (fl. 521). Assevera, ainda, que "os argumentos do Estado jamais desprezaram o fundamento de que, em casos de imunidade, em que não haveria de esperar-se pagamento antecipado, somente havendo dolo, fraude ou simulação aplicar-se-ia a norma do artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional para a compreensão da decadência. " (fl. 522). Sem contraminuta. É o relatório. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Inicialmente, observo que o recurso especial foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que negou provimento ao recurso de apelação da Fazenda estadual, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS SOBRE OPERAÇÕES ENVOLVENDO REVISTAS ACOMPANHADAS DE MÍDIAS DIGITAIS (CD/DVD) NO PERÍODO EMTRE 01.08.2003 E 01.09.2003. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DOS LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS (ART. 150, VI, “D”, DA CF). AUTUADA CIENTIFICADA DA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL NO DIA 20.10.2008. PRETENSÃO DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO FULMINADA PELA DECADÊNCIA (ART.150, § 4°DO CTN). INAPLICABILIDADE, NO CASO, DO TERMO A QUO PREVISTO NO ART. 173 DO CTN. CONTEXTO FÁTICO QUE CORROBORA A AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO NA CONDUTA DA AUTUADA. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. RECURSO DESPROVIDO. (fls. 440) O acórdão em questão foi objeto de embargos de declaração (fls. 457/463), os quais foram rejeitados (fls. 469/474) Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, III, a da Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 1.022, II, do CPC/2015, 150, § 4º e 173, I, do CTN, sustentando, em síntese, que: (a) o acórdão recorrido foi omisso em seu pronunciamento; e, (b) não ocorreu a decadência tributária. Não vislumbro, no caso, ofensa aos arts. 489, § 1º e 1.022, II do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, tendo o Tribunal de origem apreciado fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada/TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe de 17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell MARQUES, Segunda Turma, DJe de 09/05/2016; REsp 1.583.522/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 22/04/2016. No mérito, assiste razão ao recorrente. Quanto à alegação de decadência do crédito lançado, o Tribunal de origem assim se manifestou (fl. 471): A fixação do termo inicial do prazo decadencial subordina-se, portanto, à análise do contexto fático em que está inserida a autuação, afim de verificar a existência, ou não, de elementos de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo. (...). Vê-se, pois, que o procedimento fiscalizatório ocorreu mediante exibição de documentos disponibilizados pela própria autuada, e que a autoridade fiscal tinha conhecimento objetivo de que as notas fiscais haviam sido emitidas sem o recolhimento do ICMS, uma vez que expressamente informado no campo respectivo a designação “imune”. Tal conjuntura é apta a demonstrar que o contribuinte não agiu de forma dolosa ou fraudulenta, mas confiante de que as mercadorias gozavam da imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d” da Constituição Federal. (...). Neste contexto, inexistindo comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não há dúvidas de que o prazo decadencial aplicável à espécie é o de cinco anos previsto no artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional, cujo termo inicial é a data da “ocorrência do fato gerador”. Por conseguinte, considerando que os fatos geradores a que se refere o Auto de Infração n° 6536306-2 ocorreram no período compreendido entre 01.08.2003 e 01.09.2003, e que a apelada tomou ciência da instauração do procedimento fiscal somente no dia 20.10.2008, quando intimada para apresentar defesa prévia (mov. 1.4), a declaração de nulidade da medida fiscal, haja vista a decadência do direito da Fazenda Pública em constituir o crédito tributário, é medida que se impõe. (fl. 448) A Primeira Seção do STJ, em julgamento de representativo da controvérsia - REsp n. 973.733/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos do art. 543-C do CPC/1973 - consolidou o posicionamento no sentido de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido consignou que "Consta dos autos, através do auto de infração n° 200900000098536711, que houve recolhimento antecipado do ICMS em valor inferior ao devido" e "uma vez que, in casu o pagamento antecipado aconteceu, devendo, portanto, ser aplicado o prazo decadencial disposto no art. 150, § 4º, do CTN". 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN, o que ocorreu no caso dos autos segundo o acórdão recorrido. 3. Rever o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a tese do recorrente - de que não houve pagamento antecipado do imposto devido e tampouco homologação tácita do crédito/débito tributário a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, porque o que ocorreu foram meros lançamentos contábeis fiscais para o cálculo do imposto devido - enseja revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. (REsp 1650765/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017) - grifo nosso. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I, CTN. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte local decidiu conforme pacífica jurisprudência desta Corte, que já firmou a orientação de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial deve ser computado segundo as disposições do art. 173, I do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2. Não se aplica o enunciado no art. 150, § 4o. do CTN, porquanto o Tribunal de origem afirmou, expressamente, que não houve pagamento a menor, em relação ao ICMS objeto do auto de infração que deu origem a presente execução fiscal, hipótese em que, a contagem do prazo decadencial se iniciaria com ocorrência do fato gerador. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 237.317/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 19/08/2013) - grifo nosso TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. MULTA. APLICAÇÃO RETROATIVA. ART. 106 DO CTN. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. ART. 195, § 7º, DA CF/88. IMUNIDADE. EXTENSÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. Não havendo pagamento antecipado pelo contribuinte, o prazo decadencial de 5 anos para a constituição do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação tem início no primeiro dia do exercício subsequente àquele em que o tributo poderia ter sido constituído, consoante o art. 173, I, do CTN. Precedentes. 2. Quanto à alegada violação do art. 106 do CTN, a agravante deixou de impugnar fundamento suficiente do aresto recorrido, segundo o qual a multa que se pretende aplicar, supostamente mais benéfica, diz respeito a débitos ainda não incluídos em notificação fiscal de lançamento, o que não é o caso dos autos. Incidência da Súmula 283/STF. 3. A discussão em torno da extensão da regra de imunidade do art. 195, § 7º, da CF/88, não pode ser examinada em recurso especial. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.257.207/SC, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25/9/2012, DJe de 4/10/2012.) Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial e afastar a decadência reconhecida com fundamento no art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional. Intime-se. Relator
AFRÂNIO VILELA