Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 974013/SP (2025/0005596-2)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: WILLIAM MATTOS DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de WILLIAM MATTOS DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500736-68.2024.8.26.0594). Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 41/43). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido (e-STJ fls. 19/33), em acórdão assim ementado: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em Exame William foi condenado a cinco anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa por tráfico de drogas, conforme art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, pois guardava e tinha em depósito, em sua casa, 281 porções de cocaína, 2.463 porções de "maconha" e 853 porções de "crack". A defesa apelou pedindo a aplicação da causa de diminuição de pena, regime inicial aberto ou semiaberto, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. Razões de Decidir A materialidade e autoria do delito são incontroversas. Confissão do apelante corroborada pelo teor dos depoimentos de policiais militares. A quantidade e variedade de drogas apreendidas indicam dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena. O regime inicial fechado é justificado pela gravidade concreta do delito e pela quantidade expressiva de drogas. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável devido à pena superior a quatro anos e à gravidade do crime. IV. Dispositivo e Tese Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A apreensão de grande quantidade de drogas impede a aplicação da causa de diminuição de pena. 2. O regime inicial fechado é adequado diante da gravidade concreta do delito. [...] No presente mandamus (e-STJ fls. 2/18), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve sentença que não aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício tenham sido preenchidos. No ponto, assevera que a quantidade das drogas apreendidas não é critério idôneo e suficiente para concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas. Reconhecido o privilégio, entende que a redução deve ser máxima, pois a quantidade das drogas apreendidas somente pode ser sopesada na primeira fase da dosimetria. Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não justifica o recrudescimento. Em consequência da redução da pena privativa de liberdade, entende que o paciente faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em liberdade ou em regime mais brando o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a concessão da ordem para que a minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada em seu patamar máximo, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 114/115). As informações foram prestadas às e-STJ fls. 123/144 e 147/151. O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 154/160, opinou pelo não conhecimento do writ, cuja ementa segue transcrita: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. - 1ª Preliminar: não conhecimento de habeas corpus originário, substitutivo de recurso ordinário/especial. - 2ª Preliminar: não conhecimento de ofício; ausência de competência. Precedentes: STJ (HC n.º 245.731/MS; HC n.º 248.757/SP). - 3ª Preliminar: não conhecimento das questões suscitadas ou, mesmo de ofício, da ordem, sob pena de contrariar o art. 105, inciso III, “a”, “b” e “c” da CF. - Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena. Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. No caso, segue a motivação apresentada pelo Juízo sentenciante para não aplicar o redutor (e-STJ fls. 42/43): Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena. Deixa-se de reconhecer a incidência do disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque não obstante a primariedade do réu, a expressiva quantidade de droga apreendida e seu acondicionamento (91,60 gramas de cocaína, em 281 porções; 2.453,43 gramas de maconha, em 2463 porções; e 309,21 gramas de crack, em 853 porções), não deixam dúvidas de que o réu não pode ser considerado traficante esporádico, mas sim demonstra que está enveredado no mundo do crime. A partir desse contexto, mais não é preciso dizer para provar, concretamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, não fazendo jus ao benefício de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Conforme leciona Renato Marcão, a apreensão de expressiva quantidade de droga configura indicativo de que o agente é integrante de organização criminosa. A grande quantidade e variedade da droga, a propósito, atenta com maior intensidade contra o bem jurídico tutelado, porquanto inegável a relevância de seu acentuado potencial lesivo, e faz desaconselhar o reconhecimento do “tráfico privilegiado”. (Tóxicos. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 138). O Tribunal a quo refutou o pedido de aplicação da minorante, conforme segue (e-STJ fls. 26/27): Na terceira fase, a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não poderia mesmo incidir. Referida causa especial de redução de pena deve ser concedida na hipótese em que se verificar a presença de todos os seus requisitos. Não é o caso dos autos. Embora não se ignore a circunstância de ser o apelante primário e não possuir maus antecedentes (fls. 32/33), não há como negar, diante do conjunto de provas amealhado, sua dedicação à atividade criminosa, pois guardava, repise-se, considerável quantidade de drogas, repise-se, 281 porções de cocaína (91,60 gramas), 2.463 porções de "maconha" (2.453,43 gramas) e 853 porções de "crack" (309,21 gramas), não parecendo crível que tivesse sido recrutado para armazenar em sua residência tal volume e variedade de entorpecentes sem que tivesse consciência de estar contribuindo para organização voltada para o tráfico ilícito. A logística dos criminosos ficou bem evidenciada: de um lado, atuaram os fornecedores da droga, os quais designaram o apelante (este visando a obtenção de lucro fácil) para manter em depósito o material ilícito; e, de outro, os destinatários dos entorpecentes, responsáveis pela distribuição. No Preclaro Superior Tribunal de Justiça, já se decidiu: [...] Dessa forma, embora as instâncias ordinárias tenham concluído que o paciente é primário e possui bons antecedentes, extrai-se que o benefício lhe foi negado com base em circunstância inidônea. Com efeito, a mera menção à quantidade e à natureza das drogas apreendidas não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA E QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. PENA QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS DE RECLUSÃO, CONTUDO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. - No caso, o fundamento utilizado pelo Tribunal local não deve prevalecer, tendo em vista que a quantidade de droga e a ausência de atividade lícita não são argumentos idôneos capazes de afastar a aplicação da redutora. Assim, de rigor a aplicação da redutora do tráfico. [...] - Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 559.963/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 17/3/2020). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o montante de substâncias apreendidas em poder do acusado - 51 pinos de cocaína - não é excessivamente elevado a ponto de se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual. 2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que ele se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 406.671/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018). Portanto, no caso, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição. Por outro lado, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Dessa forma, a consideração da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso. Afinal, a esta Corte, revisitando parte dos temas debatidos no REsp n. 1.887.511/SP (Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021), decidiu por manter o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre à possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos (AgRg no HC 685.184/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 4/10/2021). Assim, na espécie, com base na expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das drogas apreendidas – 91,6g de cocaína. 2,453kg de maconha e 309,21g de crack –, a minorante deve ser aplicada na fração mínima de 1/6. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. MODO FECHADO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser o paciente habitual na prática delitiva ou que integre organização criminosa, e verificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei. 4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 4 anos e 2 meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 33 do Código Penal. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, ficando a pena final em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC 522.784/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 24/9/2019) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA CONCEDIDA NA FRAÇÃO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INDEFERIDA. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. No caso em apreço, os Magistrados concederam a minorante na fração de 1/6, considerando a quantidade de cocaína obtida após processo de filtragem (130g de cocaína), o que não se revela desproporcional. 3. Diante do quantum da sanção definitiva superior a 4 anos de reclusão, mantém-se o regime prisional semiaberto e nega-se a substituição da pena privativa de liberdade, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44 do Código Penal. 4. O tema referente à prisão domiciliar não foi debatido pelas instâncias estaduais. Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 519.971/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe 8/5/2020) Em consequência da ilegalidade reconhecida supra, passo ao redimensionamento. Mantidas as penas do paciente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração mínima, motivo pelo qual, ausentes causas de aumento, as torno definitivas em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso, a Corte local manteve o regime inicial fechado diante das circunstâncias da prática delitiva, das quais se extrai a expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria de parte dos entorpecentes apreendidos. Nesse contexto, embora o paciente seja primário e a condenação tenha sido reduzida para 4 anos e 2 meses de reclusão, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas – 91,6g de cocaína. 2,453kg de maconha e 309,21g de crack – são circunstâncias idôneas e suficientes para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO PROPORCIONAL. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 33, § 3º, DO CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE CONCRETA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 3. A questão atinente à ocorrência de bis in idem não foi submetida ou apreciada pelo Tribunal de origem, o que obsta a sua análise por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 4. A quantidade e/ou natureza da droga apreendida é fundamentação idônea para justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, bem como vedar a substituição da pena por restritiva de direitos. In casu, em razão das circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do Código Penal - CP), da pena-base ter sido fixada no mínimo legal e a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), caberia a fixação do regime inicial aberto ao paciente. Todavia, a natureza (crack) dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) e o concurso com um adolescente evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, sendo fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como a não substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do CP, e em consonância com a jurisprudência desta Turma. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (HC 347.756/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT NÃO CONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NO REGIME PRISIONAL. NÃO CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PENA: 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO. PRETENSÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO (29 PEDRAS DE CRACK). CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] - A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei. - No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (comércio de expressiva quantidade de entorpecente - 29 pedras de crack - com participação de adolescente de apenas 13 anos de idade), justificam a imposição do regime inicial fechado. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 222.674/ES, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD Quinta Turma, julgado em 27/8/2013, DJe 13/9/2013) Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, a Terceira Seção desta Cor te, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo, razão pela qual resulta imperativo o afastamento do caráter hediondo do delito na hipótese dos autos. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa e afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA