Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2855471/BA (2025/0046388-1)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: JADSON DOS SANTOS DE ALMEIDA
ADVOGADOS: LUCAS ANDRE GÓES RIBEIRO CAVALCANTI - BA032114
ANA THAIS KERNER DRUMMOND - BA031305
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por JADSON DOS SANTOS DE ALMEIDA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República. A defesa aponta violação do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, alegando, em síntese, que a Corte Estadual se valeu de circunstância judicial utilizada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, consistente na quantidade e natureza da droga apreendida, e para fundamentar a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, na terceira etapa, o que caracteriza bis in idem. Sustenta, ainda, que o Tribunal de Justiça da Bahia, ao classificar o réu como reincidente, citou como referência um crime de roubo de celular ocorrido no ano de 2019 que só foi transitar em julgado depois do fato em comento, razão pela qual o recorrente deve ser considerado tecnicamente primário, como bem ressaltou a magistrada singular. Alega, também, que não ficou comprovada a participação do acusado em associação ou organização criminosa, nem mesmo a sua dedicação à prática de atividade criminosa. Requer, assim, seja conhecido e provido integralmente o presente recurso especial, a fim de que seja aplicado o benefício previsto no art. 33 § 4º da Lei 11. 343/2006 (e-STJ, fls. 532-546). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 551-560). O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 561-574). Daí este agravo (e-STJ, fls. 579-586). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 621-629). É o relatório. Decido. Consoante se verifica do autos, o réu foi condenado, em primeira instância, à pena de 04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 417 dias-multa, pelo crime tipificado no art. 33, caput, §4°, da Lei 11.343/06, além de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa pelo delito do art. 14 e 03 anos de reclusão e 10 dias-multa pelo delito do art. 16, § 1º, III, ambos da Lei 10.826/03. Aplicada a regra do artigo 69 do Código Penal a pena total resultou em 09 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mais 437 dias-multa. Irresignadas, as partes apelaram, tendo o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia acatado o pleito da acusação para cassar o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e redimensionar a pena do acusado, com base nos seguintes fundamentos: "No tocante à dosimetria, insurgem-se tanto a Defesa quanto o Ministério Público quanto à causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, pois, enquanto o primeiro entende que o tráfico privilegiado deve ser mantido, por considerar preenchidos os requisitos legais, o segundo sustenta que o Réu responde a outra ação penal, por crime de roubo, com sentença condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau da Comarca de Salvador, nos autos n.º 0537173-22.2019.8.05.0001, restando comprovada sua dedicação às atividades criminosas. É sabido que, para fazer jus ao benefício legal, mister se faz a concorrência dos quatro elementos integrantes do tipo, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa e não integrar a organização criminosa. No caso em exame, a Sentenciante aplicou a benesse do tráfico privilegiado, por entender que 'sem embargo da quantidade e natureza das substâncias apreendidas, trata-se de acusado tecnicamente primário e, nestes autos, não vieram elementos probatórios bastantes a atestaram que o acusado se dedique a atividade criminosa em caráter habitual ou integre organização criminosa'. (...) Anote-se, ainda, que a jurisprudência da Corte Superior possui o entendimento no sentido de que “o reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa”, também denominados como “traficantes de primeira viagem.” (AgRg no HC n. 909.191/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024), o que, certamente, não é o caso do Réu. Diversamente do quanto exposto pela magistrada de primeiro grau, a quantidade/diversidade das drogas apreendidas, in casu, constitui um parâmetro relevante para verificação da dedicação do Réu ao exercício das atividades criminosas, não se podendo desconsiderar que, além da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos [36.540g (trinta e seis mil, quinhentos e quarenta gramas) de maconha, mais 19.340g (dezenove mil, trezentos e quarenta gramas) da mesma substância, 6.120g (seis mil, cento e vinte gramas) de cocaína e mais 10.500g (dez mil e quinhentas gramas) da mesma substância], com o mesmo foram encontrados acessórios para embalagem das drogas, balança de precisão, arma e explosivos caseiros, frise-se, em localidade conhecida como de intenso tráfico de drogas. Destarte, malgrado o Réu seja considerado primário e possuidor de bons antecedentes, afasto o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, por restar demonstrado, isento de dúvidas, sua dedicação às atividades criminosas. No mesmo caminho, o entendimento da Corte Superior: (...) Em referência ao redimensionamento das penas, firmo que, ausente insurgência recursal quanto a primeira e segunda fases da dosimetria da pena, e, verificada a ausência de vícios a serem sanados, ratifico a pena provisória em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Na terceira etapa, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. No tocante à pena de multa, para manter proporcionalidade com a pena corporal, fixo-a em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão fixada na sentença. Nenhuma observação a ser feita em relação aos demais crimes, visto que suas penas foram fixadas no mínimo legal e o Ministério Publico delas não se insurgiu. Presente o concurso material, previsto no art. 69 do CP, fixo, em definitivo, a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 603 (seiscentos e três) dias- multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. Quanto ao regime, verifico que, nos termos do § 2.º, do art. 387 do CPP, o período de custódia cautelar subtraído da pena dosada, não importará em regime mais benéfico. Diante disto, mantenho o regime fechado para cumprimento inicial da pena corporal. Ratifico, outrossim, a não concessão à Apelante do direito de recorrer em liberdade, conforme escorreita motivação sentencial (id. 70527612), uma vez que respondeu o processo encarcerado, e, sem fato novo, persiste a necessidade de conservação dos motivos ensejadores da constrição provisória, qual seja, a garantia da ordem pública, sobretudo em face das peculiaridades do caso concreto, em que com o Réu foram apreendidas grande quantidade e diversidade de drogas, em um contexto de apreensão de arma e explosivos caseiros, em local conhecido como de intenso tráfico de drogas. Nessa senda: (...) Ante o exposto, conheço dos recursos, rejeito a preliminar suscita pelo Réu e, no mérito, nego provimento ao apelo de Jadson dos Santos de Oliveira, assim como dou provimento ao apelo do Ministério Público, para afastar o tráfico privilegiado, dosando as penas, definitivamente, em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 603 (seiscentos e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. Sentença mantida em seus demais termos." (e-STJ, fls. 511-,516 grifou-se). Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. Consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. No caso em apreço, muito embora o acórdão recorrido tenha feito referência à existência de outra ação penal, por crime de roubo – autos n.º 0537173-22.2019.8.05.0001, a qual não pode ser considerada para fins de reconhecimento da reincidência, subsistem outros fundamentos concretos e idôneos, suficientes para reconhecer a impossibilidade de aplicação do benefício previsto no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso porque, de acordo com o aresto atacado, além da substancial quantidade de substâncias entorpecentes – 55.880 gramas de maconha e 16.620 gramas de cocaína – também foram apreendidos em poder do acusado acessórios para a embalagem das drogas, balança de precisão, arma e explosivos caseiros. Inclusive, além do crime de tráfico de entorpecentes, o réu foi condenado, em concurso material, pelos delitos do art. 14 e §1º, III, ambos da Lei n.º 10.826/03. Nesse contexto, verifica-se que os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicar o mencionado redutor estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à prática de atividades criminosas, consubstanciada pelas circunstâncias concretas do crime e não apenas na quantidade da droga apreendida, estando, pois, justificado o afastamento do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. A corroborar esse entendimento: "[...] 2. A negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado foi fundamentada não apenas na enorme quantidade de drogas localizadas na residência da peticionária - 730 papelotes de cocaína, pesando cerca de 636g; 1450 "eppendorfs" de cocaína, pesando cerca de 1088g; 2 porções de haxixe, pesando cerca de 152g; 1 porção de cocaína, pesando cerca de 48g; e 1 tijolo de maconha, pesando cerca de 382g -, mas, também na apreensão no imóvel de caderno contendo anotações do comércio espúrio dos entorpecentes, balanças de precisão, um rolo plástico para embalagem, facas e uma centena de embalagens vazias, circunstâncias incompatíveis com a do traficante esporádico, a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas. 3. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a modificação desse entendimento exigiria, no caso, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 898.901/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.) "[...] 1. As instâncias ordinárias afastaram a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com fundamento nas circunstâncias do crime que demonstravam a dedicação do paciente a atividades criminosas. Na oportunidade destacou-se o fato da prisão em flagrante ter se dado em local conhecido pelo intenso comércio espúrio de entorpecentes, a variedade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), a forma como a pequena quantidade de drogas estava embalada (porções para venda a varejo) e a posse de dinheiro em notas pequenas proveniente das negociações ilícitas, elementos que, somados à prova oral produzida , indicam que o paciente se dedicava habitualmente ao comércio ilícito de drogas. Omissis. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 720.869/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.) Ressalte-se, por fim, que, de acordo com o que consta do aresto impugnado, o réu foi considerado primário e possuidor de bons antecedentes (e-STJ, fl. 513). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC c/c art. 253, parágrafo único, II, "b", do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS