Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Nº 0006046-73.2012.8.24.0023/SC
APELANTE: ADIMESC - ASSOCIACAO DOS DISTRIBUIDORES DE MEDICAMENTOS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO(A): Ricardo Bernardes Machado (OAB RS044811)
ADVOGADO(A): ALINE MARIA DO REGO MONTEIRO (OAB RS090370)
ADVOGADO(A): Antônio Carlos da Silva Neto (OAB RS062710)
ADVOGADO(A): Ney Silveira Gomes Filho (OAB RS026839)
DESPACHO/DECISÃO
Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Estado de Santa Catarina - ADIMESC, interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal (evento 676, RECESPEC1).
O recurso especial visa reformar o(s) acórdão(s) de fls. 267 do evento 579, PROCJUDIC8 até 09 do evento 579, PROCJUDIC9 e evento 668, ACOR2.
Quanto à primeira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação ao art. 1.022, II, do CPC, no que concerne à “negativa de prestação jurisdicional (omissão)”, trazendo a seguinte argumentação:
“O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA deu provimento ao recurso especial, reconhecendo a ocorrência de violação ao disposto no art. 1.022 do CPC por negativa de prestação jurisdicional (omissão), dado que o Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, remanesceu omisso acerca de ponto suscitado pela Recorrente que é relevante para o correto deslinde da controvérsia, a saber, que o levantamento de preços realizado pela GESMED/SEF-SC não observou o regramento do art. 41, § 3º, I, da Lei Estadual n. 10.297/1996, no que exige a pesquisa de preços em, no mínimo, dez municípios de maior participação na receita do Estado.”
Quanto à segunda controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação aos arts. 355 e 369 do CPC/2015, no que concerne ao “cerceamento de defesa” decorrente do indeferimento da produção de prova (“pesquisa de preços de mercado”) e do julgamento antecipado da lide, trazendo a seguinte argumentação:
“Para confirmar definitivamente que, para fins de apuração do ICMS-ST, existe grande discrepância entre a base de cálculo presumida, determinada pelo valor do PMC, e os preços praticados pelo mercado varejista de medicamentos, a parte Agravante, desde a inicial e em cada momento processual oportuno, requereu, insistentemente, a realização da prova adequada para comprovar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a competente pesquisa de preços de mercado.”
“Todavia, o requerimento de produção de pesquisa de preços de mercado foi indeferido pelo juízo singular, que, julgando antecipadamente a lide, proferiu sentença de improcedência, para, em seguida, negar provimento à apelação sob o fundamento de ausência de prova.”
“Ao assim proceder, o acórdão acabou violando o disposto nos artigos 355 e 369 do CPC vigente, conforme interpretados pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.”
Quanto à terceira controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação aos arts. 156, 370 e 371 do CPC/2015 e contrariedade aos arts. 130 e 131 do CPC/1973, no que concerne ao “cerceamento de defesa” pela negativa de produção de prova pericial indispensável, trazendo a seguinte argumentação:
“O fato constitutivo do direito alegado pela Recorrente só pode ser adequadamente conhecido por meio de critérios técnicos e científicos, apreendidos e empregados por estudiosos e pesquisadores dotados de conhecimentos especializados, razão pela qual é irrecusável a produção de prova pericial.”
“Ao manter a sentença e, desse modo, indeferir a produção da prova pericial requerida pela Recorrente, o acórdão recorrido vai de encontro à regra inscrita no art. 156 do CPC/2015, que determina que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.”
“O acórdão recorrido, ao invés de aplicar, acabou efetivamente contrariando as disposições inseridas nos artigos 130 e 131 do CPC/1973 e correlatos artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil de 2015.”
Quanto à quarta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega ofensa aos arts. 462 do CPC/1973 e 372 do CPC/2015, bem como afronta aos arts. 372, 462 e 493 do CPC/2015, no que concerne a “fato novo e prova emprestada”, trazendo a seguinte argumentação:
“A Recorrente apresentou, antes do novo julgamento dos embargos de declaração, como fato novo e de grande relevância ao julgamento da causa, o Laudo Pericial produzido em processo com questão de mérito idêntica, requerendo sua admissão como prova emprestada, nos termos do art. 372 do CPC.”
“Ao indeferir a admissão do Laudo Pericial como prova emprestada, o Tribunal de origem acabou afrontando os artigos 372 e 462 do Código de Processo Civil, bem como o art. 493 do CPC, ao deixar de considerar fato novo capaz de influir no julgamento da lide.”
Quanto à quinta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega afronta aos §§ 4º e 6º do art. 8º da Lei Complementar Federal n. 87/1996, no que concerne aos “critérios legais mínimos para levantamento e representatividade da pesquisa de preços que fundamenta a utilização do PMC como base de cálculo do ICMS-ST”, trazendo a seguinte argumentação:
“É incontroverso que os requisitos previstos nos §§ 4º e 6º do art. 8º da Lei Complementar n. 87/1996 não foram observados no levantamento de preços realizado pela GESMED, uma vez que não foi ouvido o setor interessado, nem realizada pesquisa em número mínimo de municípios, comprometendo a representatividade e a confiabilidade da base adotada.”
“Ao apoiar-se nesse levantamento unilateral e metodologicamente defeituoso, o acórdão recorrido acabou contrariando as disposições que estão nos §§ 4º e 6º do art. 8º da Lei Kandir.”
Quanto à sexta controvérsia, pela alínea "a" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega contrariedade ao art. 8º, II e § 3º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996, no que concerne ao “mérito tributário relativo à inadequação do PMC como base de cálculo do ICMS-ST e à necessidade de adoção da Margem de Valor Agregado”, trazendo a seguinte argumentação:
“O Tribunal de origem, ao manter a utilização do Preço Máximo ao Consumidor como base de cálculo do ICMS-ST, acabou contrariando o disposto no art. 8º, II e § 3º, da Lei Complementar n. 87/1996, pois o PMC não reflete os preços usualmente praticados no mercado varejista, sendo, portanto, inadequado para a quantificação do tributo.”
Quanto à sétima controvérsia, pela "c" do permissivo constitucional, a parte recorrente alega “interpretação divergente da legislação federal”, no que concerne ao cerceamento de defesa, no tocante aos arts. 370 e 371 do CPC, decorrente do indeferimento da produção de prova pericial essencial (pesquisa de preços de mercado) e à ofensa ao contraditório, argumentando:
“Estão presentes, no caso dos autos, os requisitos que viabilizam a admissão e provimento do recurso especial igualmente pelo permissivo da letra ‘c’, do inc. III, do art. 105, da Constituição Federal, tendo em conta que, ao decidir rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa decorrente do desacolhimento do pedido de produção de prova pericial (pesquisa de preços de mercado), o acórdão recorrido divergiu do entendimento aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento de questões idênticas (Apelação Cível n. 70015741796, Vigésima Primeira Câmara Cível, Relator Des. Francisco José Moesch, julgado em 13/12/2006).”
Foi cumprido o procedimento do caput do art. 1.030 do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Passo ao juízo preliminar de admissibilidade do recurso.
Realizada a análise prévia de admissibilidade, verifico que o recurso especial reúne condições para ser admitido e ascender ao Superior Tribunal de Justiça no que tange à alegação de interpretação divergente em relação aos arts. 370 e 371 do CPC, decorrente do indeferimento da produção de prova pericial essencial (pesquisa de preços de mercado) e à ofensa ao contraditório.
O recurso é cabível, adequado, tempestivo e formalmente regular. Não verifico fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer. A parte recorrente possui interesse e legitimidade recursal.
Houve clara indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial, assim como do artigo de lei federal supostamente violado destacando-se em que medida teria o acórdão recorrido negado vigência ao dispositivo – o que afasta a incidência do óbice da súmula 284/STF.
A decisão recorrida é colegiada e o acórdão recorrido foi prolatado em última instância – de modo que a ascensão do recurso não encontra obstáculo nas súmulas 207/STJ e 281/STF.
A tese recursal foi alvo de prequestionamento, pois a questão de direito federal infraconstitucional foi apreciada no acórdão recorrido – não incidindo, assim, os enunciados 211/STJ e 282/STF.
Ainda, em análise perfunctória, a controvérsia posta não demanda o reexame de provas e tampouco esbarra em entendimento pacífico da Corte Superior a respeito da matéria, de modo que os enunciados 7/STJ e 83/STJ tampouco obstam a admissão do recurso.
Aliás, verifico que existem precedentes recentes da Corte Superior no sentido defendido pela parte recorrente os quais foram cotejados no Recurso Especial:
REsp 1519034/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 16/11/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. VENDA DE MEDICAMENTOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AGRAVO RETIDO. CONHECIDO E DESPROVIDO. PERÍCIA. PEDIDO DE PROVA REALIZADO ANTES DA SENTENÇA. JULGAMENTO A CARACTERIZAR MANIFESTO CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. ART. 5º, INCISO LV, DA CF. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. À UNANIMIDADE, CONHECERAM E PROVERAM O AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA.
Ademais, à luz do regramento inserto no art. 1.030, V, "a", do Código de Processo Civil, ressalto que a matéria não foi submetida ao regime de julgamento de recursos repetitivos ou repercussão geral.
Por fim, registro que é desnecessária a análise de admissibilidade quanto às demais alegações declinadas no recurso, pois, nos termos do art. 1.034, parágrafo único, do Código de Processo Civil, admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao Tribunal Superior o conhecimento dos demais.
Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, ADMITO o recurso especial do evento 676, RECESPEC1 e determino a sua remessa ao Superior Tribunal de Justiça.
Intimem-se.